VAKnieuws 2018

A-G:  In deze zaak staat – als onbestreden in cassatie – vast dat de werkneemster is aangemerkt als ‘geschikt te maken’ maar nog niet als ‘geschikt’ voor de functie van themaredacteur, en dat ANWB de geschiktheidsbepaling overeenkomstig het sociaal plan zorgvuldig heeft uitgevoerd (rov. 22). Dit betekent dat de werkneemster bij gebreke van geschiktheid niet in aanmerking kwam voor omgekeerde afspiegeling. Tegen die achtergrond is juist en ook begrijpelijk dat het hof in rov. 23 heeft geoordeeld dat het ANWB vrijstond om eerst de (wel) geschikt bevonden werknemers in aanmerking te brengen voor de functie van themaredacteur, en vervolgens een andere, voor deze functie ‘geschikt te maken’ werknemer. In zoverre prevaleert – overeenkomstig de zo-even geciteerde toelichting op art. 9 Ontslagregeling en in lijn met het al eerder genoemde beginsel van ondernemersvrijheid dat in de wetsgeschiedenis van art. 7:669, lid 3 onder a, BW tot uitdrukking is gebracht – de beleidsvrijheid van ANWB als werkgever. In dit verband is nog van belang dat het hof in rov. 18 heeft geoordeeld dat de werkneemster haar verweer dat ANWB de functie van themaredacteur in functieschaal 13 heeft geplaatst “om op die manier de toepassing van het afspiegelingsbeginsel te omzeilen”, onvoldoende heeft onderbouwd. Tegen laatstgenoemd oordeel is geen klacht gericht.

Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval voldoende gebleken dat het inkomensverlies bij de man niet voor herstel vatbaar is en heeft de man voldoende onderbouwd dat hem ter zake van het inkomensverlies niet een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat het voor zijn rekening en risico dient te blijven. Niet betwist is in dit verband dat de man uit hoofde van de afspraken in het convenant betreffende de partneralimentatie en de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk, waaronder mede begrepen de verdeling van de waarde van de aandelen in de besloten vennootschap C BV, aanzienlijke bedragen aan de vrouw heeft moeten voldoen. De afspraken tussen partijen in het convenant over de verdeling houden in dit verband onder meer in dat de aandelen in de holding van de man (C BV) aan de man worden toegedeeld en dat de vrouw daarvoor aanspraak heeft op betaling van € 97.375,- (netto) waarvan € 25.687,50 is voldaan in mei 2015 en de andere drie gelijke jaarlijkse termijnen van € 23.895,83 door de man jaarlijks uiterlijk op 31 januari dienen te worden voldaan dus de laatste termijn uiterlijk op 31 januari 2018. Dat de man gebrouilleerd is geraakt met zijn zakenpartner E en de man niet de financiering rond kon krijgen om zelf de aandelen over te nemen is naar het oordeel van het hof door de vrouw onvoldoende betwist. Gelet op de aard van de bedrijfsactiviteiten van de man, waaronder de in- en verkoop van metaalwaar, komt het hof voorts aannemelijk voor dat de man de resterende middelen moet en heeft moeten aanwenden om voorraad in te kunnen kopen en aldus zijn bedrijfsactiviteiten te kunnen ontplooien.

Gelet op het voorgaande zal het hof bij berekening van de draagkracht van de man uitgaan van het (vooralsnog) door de belastingdienst geaccordeerd verlaagd gebruikelijk DGA-salaris van € 25.200,- bruto op jaarbasis. Het voorgaande betekent dat de grieven van de vrouw in het principaal hoger beroep met betrekking tot het inkomen van de man falen en de incidentele grief van de man op dit punt slaagt.

Nee. Op basis van alle verklaringen staat vast dat werknemer zich beledigend heeft uitgelaten over collega X. Dat collega X deze opmerkingen als zeer kwetsend heeft kunnen ervaren is naar het oordeel van de kantonrechter evident. 

Evenzeer is evident dat de handtastelijkheden van werknemer en de opmerkingen die hij jegens collega X heeft gemaakt zeer laag bij de grond zijn en niet door de beugel kunnen. De vraag, waarvoor de kantonrechter zich ziet gesteld is of deze gedragingen, gelet op alle omstandigheden van dit geval, rechtvaardigen dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang eindigt dan wel had kunnen worden volstaan met een ander, minder verstrekkend middel. Hierover wordt het volgende overwogen.

In de Regeling Sanctionering van ProRail (zie hiervoor onder 1.4.) is onder het kopje `Proces’ opgenomen dat, voordat een sanctie wordt opgelegd, de betreffende werknemer wordt uitgenodigd voor een gesprek. Daarbij heeft de werknemer het recht om zich te laten bijstaan door bijvoorbeeld een collega of een vertrouwenspersoon. Ook kan er schriftelijk gereageerd worden. Hiervoor heeft de werknemer 48 uur de tijd. In dit geval is niet gebleken dat werknemer is gewezen op de hiervoor genoemde mogelijkheden.

Uit het zeer beknopte gespreksverslag van 23 december 2017 (zie hiervoor onder 1.5.) blijkt evenmin dat ProRail bij werknemer voldoende heeft doorgevraagd naar de bedoeling van zijn opmerkingen jegens collega X en de frequentie van de handtastelijkheden. Als ProRail werknemer in de gelegenheid had gesteld, zoals haar eigen sanctioneringsregeling voorschrijft, te reageren op het (gespreks)verslag met werknemer, dan had zij hierover wellicht eerder/meer duidelijkheid verkregen, hetgeen zij had kunnen meewegen bij haar besluit tot het opleggen van een sanctie aan werknemer. 

Collega X heeft in haar verklaring naar voren gebracht dat zij direct na het incident tegenover medewerker Y had aangegeven, toen het over sancties leek te gaan, dat zij graag eerst met werknemer in gesprek wilde de week daarop. Het leek haar niet de tijd of de plek om na te denken over volgende stappen. Hiermee heeft collega X te kennen gegeven dat zij het gesprek wilde aangaan met werknemer, wat voor de verdere verwerking van het gebeuren voor haar van belang kan zijn (geweest). Niet is gebleken dat ProRail zelfs maar heeft overwogen op dit voorstel van collega X in te gaan.

Namens ProRail is ter zitting verklaard dat bij het onderzoek naar het incident collega X niet opnieuw is gehoord. Desgevraagd heeft werknemer ter zitting verklaard dat ProRail hem heeft verboden met collega X contact te zoeken, waaraan hij zich heeft gehouden. Werknemer, zo heeft hij ook verklaard, had een gesprek met collega X graag willen aangaan om zijn excuses aan te bieden. Tegen de achtergrond van hetgeen collega X achteraf over het incident verklaart (de ingebrachte verklaring dateert van 6 april 2018) verbaast het dat collega X niet afzonderlijk is gehoord, dan wel dat een nader gesprek (in aanwezigheid van ProRail) niet heeft plaats gevonden. Dit zou het onderzoek naar de feiten en de toe te passen sanctie hebben gediend. 

In de Regeling Sanctionering van ProRail staat opgenomen dat ProRail bij de hoogte van de sanctie rekening houdt met de in die regeling genoemde factoren. Daarbij springen in het oog de mate van opzet/verwijtbaarheid, eerder ongewenst gedrag en de persoonlijke omstandigheden. Hoewel voldoende is komen vast te staan dat het handelen van werknemer onaanvaardbaar is en aan werknemer is toe te rekenen, is niet gebleken van eerdere overtredingen dan wel ongewenst gedrag. Pro Rail heeft in dit verband wel stukken in het geding gebracht, maar die stukken zijn achteraf opgesteld, of niet gedeeld met werknemer, zodat die niet aan hem kunnen worden tegengeworpen. Bovendien zijn de hierin geuite aanmerkingen op het functioneren van werknemer van een heel andere orde. Er is geen sprake van eerdere handtastelijkheden, of andere gedragingen waarmee werknemer vrouwen heeft lastig gevallen. 

Ook is niet gebleken dat ProRail bij de bepaling van de sanctie de persoonlijke omstandigheden van werknemer, meer in het bijzonder zijn leeftijd (58 jaar), de duur van het dienstverband (bijna 40 jaar) en de verstrekkende (financiële) gevolgen van een ontslag op staande voet in voldoende mate heeft meegewogen. In de ontslagbrief is hierover niets vermeld. 

ProRail heeft niets gesteld, noch stukken overgelegd, waaruit kan worden afgeleid dat zij het opleggen van een minder vergaande sanctie heeft overwogen. ProRail spreekt in haar ontslagbrief zelf over een “incident”. Op basis van de getuigenverklaringen over het incident en hetgeen overigens is verklaard over de persoon van werknemer oordeelt de kantonrechter dat de gedragingen van werknemer – hoe verwerpelijk ook – het karakter hebben van een incident. Daarbij is van belang dat het verwijt dat werknemer met handtastelijkheden is doorgegaan, terwijl collega X zou hebben gevraagd daarmee te stoppen, niet is komen vast staan.

De kantonrechter onderschrijft uiteraard dat ProRail als werkgever de plicht heeft om haar werknemers een veilige werkomgeving te bieden en dat ongewenst gedrag, zoals dat van werknemer, moet worden bestreden. Deze verplichting ontslaat ProRail niet om het betreffende gedrag aan de hand van de in de Gedragscode benoemde factoren te beoordelen en de verschillende mogelijke sancties af te wegen. De conclusie van ProRail dat het ontslag “past in de context van de huidige #MeToo-discussie” acht de kantonrechter te snel genomen en doet onvoldoende recht aan de omstandigheden van dit geval. 

Alles afwegende, waaronder de omstandigheid dat tussen partijen niet in geschil is dat werknemer zijn werkzaamheden gedurende het bijna 40-jarig dienstverband naar tevredenheid heeft verricht, acht de kantonrechter het ontslag op staande voet met zijn financiële gevolgen in dit geval een te verstrekkend middel. ProRail stonden ook andere sanctiemogelijkheden ter beschikking, waaronder het geven van een officiële waarschuwing al dan niet in combinatie met een tijdelijke schorsing. In de gegeven omstandigheden was een dergelijke sanctie meer op zijn plaats.

Ja. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de billijke vergoeding te begroten op een bedrag van € 628.000,00 bruto. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat naar haar oordeel niet vast is komen te staan dat de functie van werknemer komt te vervallen, dan wel dat werknemer door ATP Services niet herplaatst zou kunnen worden. De kantonrechter is van oordeel dat het – gelet op het inmiddels vijfendertigjarige dienstverband van werknemer bij ATP Services en het feit dat altijd sprake is geweest van goed functioneren (hetgeen door ATP Services niet is weersproken) – er geen aanleiding is om te veronderstellen dat, indien ATP Services jegens werknemer niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, werknemer tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd (die hij bereikt in september 2027) in dienst zou zijn gebleven bij ATP Services, met bijbehorend salaris en pensioenopbouw. De kantonrechter ziet onder de gegeven omstandigheden dan ook aanleiding om bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding aansluiting te zoeken bij de inkomens- en pensioenschade die werknemer (schattenderwijs) zal lijden tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd. Deze schade zou hij immers niet hebben geleden indien ATP Services jegens hem niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. 

De kantonrechter verwacht niet dat werknemer, gelet op de omstandigheden van dit geval, gedurende de periode waarin hij recht heeft op een WW-uitkering (29 maanden) aanvullend inkomend zal genereren. Na die periode zal werknemer wellicht nog inkomen genereren (als ZZP-er?), maar het is – gelet op de leeftijd van werknemer, zijn eenzijdige werkervaring (werknemer heeft sinds zijn drieëntwintigste bij ATP Services specialistische ICT-werkzaamheden verricht) en het feit dat hij na zijn middelbare school (VWO niveau) geen vervolgopleiding gedaan, niet aannemelijk dat werknemer nog een baan zal vinden waarin hij een gelijkwaardig salaris zal verdienen met een gelijkwaardige pensioenopbouw. De kantonrechter is er bij de berekening van de billijke vergoeding vanuit gegaan dat werknemer na ommekomst van de WW-periode in staat zal zijn een inkomen te verwerven gelijk aan het minimumloon.

HR: Nee. Onder het voorheen geldende recht was de mondelinge uitspraak alleen wettelijk geregeld voor tussenvonnissen (art. 232 lid 2 (oud) Rv). In de praktijk komt de mondelinge uitspraak evenwel voor bij alle soorten van uitspraken, dus ook einduitspraken, en wel in het geval dat een zodanig spoedeisend belang bestaat bij een uitspraak dat een (volledige) schriftelijke uitwerking daarvan niet kan worden afgewacht en de uitspraak dus aanvankelijk alleen in mondelinge vorm kan worden gedaan. Dit betreft (dus) niet alleen het kort geding, maar ook andere soorten procedures. De beslissing op een verzoek tot vrijheidsbeneming op grond van de Wet Bopz vormt daarvan een voorbeeld: in veel gevallen zal alleen al in verband met het karakter van deze beslissing en ook met de korte termijnen die gelden op grond van de Wet Bopz, het hiervoor bedoelde spoedeisend belang bij een mondelinge uitspraak bestaan.

(...)

Naar kan worden afgeleid uit de op art. 30p Rv gegeven toelichting, is met die bepaling evenwel niet beoogd om af te doen aan de bestaande praktijk met betrekking tot de mondelinge uitspraak. (...)

Ofschoon de toelichting ook passages bevat die in een andere richting wijzen, moet daarom worden aangenomen dat de bestaande praktijk (...) naar de bedoeling van de wetgever onder het huidige recht voor die gevallen kan worden voortgezet. De bepaling van art. 30p Rv ziet, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, kennelijk met name op eenvoudige zaken, waarin geen spoedeisend belang bij de uitspraak behoeft te bestaan en waarin de hiervoor voorschriften praktisch toepasbaar zijn. 

De rechter kan dus zowel overeenkomstig de bestaande praktijk, als op de voet van art. 30p Rv mondeling uitspraak doen, in eerstgenoemd geval als een spoedeisend belang bestaat zoals hiervoor omschreven, in laatstgenoemd geval als het gaat om een beslissing die zich daarvoor leent.

(Zie ook Conclusie A-G van 16 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:300 en 301)

Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In rov. 5.11 overweegt het hof dat het uitgaat van de door de man onweersproken gestelde schulden van € 68.000,-- aan vrienden en familie en € 5.000,-- aan zijn advocaat. Daarbij acht het hof van belang dat niet is gebleken dat deze schulden nodeloos zijn aangegaan of dat de man de mogelijkheid heeft zich van deze schulden te bevrijden of hiervoor een betalingsregeling te treffen. In verband met dat laatste (“hierbij”) neemt het hof in aanmerking dat op de uitkering van de man beslag is gelegd door het LBIO, zodat hij rond moet zien te komen van een bedrag van € 700,-- à € 800,-- per maand. Daarmee bedoelt het hof klaarblijkelijk dat, gelet op dat beslag, niet onaannemelijk is dat de man voormelde schulden heeft moeten maken en geen mogelijkheid heeft zich daarvan te bevrijden of daarvoor een betalingsregeling te treffen. 
Ook uit rov. 5.12 blijkt dat het hof de alimentatieschuld waarvoor het LBIO beslag heeft gelegd niet als schuld bij de berekening van de draagkracht van de man in aanmerking heeft genomen. Daarin overweegt het hof immers dat het uitgaat van de schuldenlast van € 68.000,-- en een aflossing daarop van € 500,-- per maand.

Ja. De door [verweerster 1] ingestelde vordering tot verdeling van de nalatenschappen van de vader en de moeder betreft rechtsverhoudingen waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhoudingen betrokkenen, in dit geval [verweerster 1] , [eiser] , [verweerster 2] , [verweerster 3] , [verweerder 4] , mr. Breuker en [verweerder 6] . Indien sprake is van een dergelijke processueel ondeelbare rechtsverhouding kan de rechter de beslissing over die verdeling slechts geven in een geding waarbij allen die bij die rechtsverhouding zijn betrokken, partij zijn, zodat de rechterlijke beslissing hen allen bindt. Dat geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel. Wanneer een partij een dergelijke beslissing wil uitlokken, dienen dan ook alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te worden opgeroepen, zowel in eerste aanleg, als in volgende instanties. (Vgl. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, NJ 2018/81, rov. 3.4.)

(...)

Overeenkomstig rov. 3.6.1 van het hiervoor in 3.3 genoemde arrest van de Hoge Raad dient [eiser] gelegenheid te worden gegeven om [verweerster 2] , [verweerster 3] , [verweerder 4] , mr. Breuker en [verweerder 6] alsnog als partij in het geding in cassatie te betrekken door hen daartoe op te roepen.

In deze zaak is in cassatie het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing zoals dat luidt sinds de inwerkingtreding op 1 maart 2017 van de regelgeving inzake digitaal procederen in vorderingszaken in cassatie (Besluit van 25 januari 2017, Stb. 2017, 16). De hiervoor bedoelde oproeping dient derhalve te geschieden op de voet van art. 30g Rv.

Ingevolge art. 30g, laatste volzin, Rv is art. 112 Rv niet van toepassing op de oproeping van derden. Dit betekent dat de oproeping met de procesinleiding en het onderhavige arrest bij exploot dient te worden betekend, en dat dit niet kan geschieden door bezorging op andere wijze als bedoeld in art. 112 lid 1 Rv.

Uit hetgeen in de wetsgeschiedenis is vermeld, moet worden afgeleid dat de transitievergoeding bedoeld is voor werknemers die zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien. Daarop wijst in de eerste plaats dat met de transitievergoeding wordt beoogd om de werknemer met de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken(...). Ook de aldaar vermelde bedoeling om de werknemer door middel van de transitievergoeding compensatie te bieden voor het ontslag, moet gezien worden in verband met de omstandigheid dat hij nog is aangewezen op het verrichten van arbeid om in zijn levensonderhoud te voorzien; de transitievergoeding compenseert aldus (in zekere mate) het wegvallen van het voor zijn levensonderhoud benodigde inkomen uit arbeid. Daarmee strookt dat de verplichting om een transitievergoeding te betalen wordt gezien als een invulling van de zorgplicht die de werkgever heeft ten opzichte van een werknemer die wordt ontslagen of van wie het tijdelijke contract niet wordt verlengd, welke zorgplicht zich volgens de regering niet uitstrekt tot gevallen waarin de werknemer wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd in beginsel niet langer voor het voorzien in zijn inkomen is aangewezen op het verrichten van arbeid. 

Voorts is gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan nauwkeurig in de wet zijn omschreven. In dat stelsel wordt geen rekening gehouden met andere dan de in art. 7:673-673d BW vermelde omstandigheden.

(...)

Uit het voorgaande volgt dat de vraag aldus moet worden beantwoord dat de in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder b, BW opgenomen bepaling dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met of na het bereiken door de werknemer van de AOW-leeftijd, niet in strijd is met Richtlijn 2000/78/EG.