VAKnieuws

Nee. Het arrest van het EHRM in de zaak Howald Moor c.s./Zwitserland (EHRM 11 maart 2014, nrs. 52067/10 en 41072/11, NJ 2016/88) geeft geen aanleiding die beperking van het recht op toegang tot de rechter niet langer met art. 6 lid 1 EVRM verenigbaar te achten. In dat arrest heeft het EHRM allereerst de maatstaven uit het arrest Stubbings c.s./Verenigd Koninkrijk gehanteerd. Mede aan de hand van die maatstaven heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 april 2000 geoordeeld dat het hier gaat om een beperking die met art. 6 lid 1 EVRM verenigbaar is.

Aan de maatstaven uit het arrest Stubbings c.s./Verenigd Koninkrijk heeft het EHRM in zijn arrest in de zaak Howald Moor c.s./Zwitserland toegevoegd dat de benadeelde in gevallen van letsel- en overlijdensschade waarin de verjaringstermijn loopt vanaf de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, toegang tot de rechter dient te hebben op het moment waarop hij daadwerkelijk in staat is te bepalen dat hij schade lijdt.

De toegang tot de rechter is in het stelsel voor mesothelioomslachtoffers voldoende gewaarborgd doordat zij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn van dertig jaar een rechtsvordering kunnen instellen en de rechtsgevolgen van een eventueel beroep op verjaring door de aangesproken partij, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, kunnen afweren met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. (...)

De benadering van het arrest Van Hese / De Schelde, die ertoe noopt met inachtneming van alle omstandigheden van het geval aan de hand van gezichtspunten te beoordelen of de verjaringsregel van art. 3:310 lid 2 BW in een geval van letsel- en overlijdensschade buiten toepassing moet blijven, strookt met de noodzaak dat in gevallen als de onderhavige steeds een afweging kan plaatsvinden tussen de belangen die voor de benadeelde en de aangesproken partij zijn gemoeid met rechtsbescherming en rechtszekerheid. Om die belangenafweging kan worden verzocht op een moment waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is te bepalen dat hij schade lijdt, ook als de verjaringstermijn van dertig jaar is verstreken. Zij geschiedt dan aan de hand van gezichtspunten die de benadeelde in staat stellen uiteen te zetten waarom volgens hem ondanks het verstrijken van de verjaringstermijn de mogelijkheid moet worden geboden voort te procederen over de verwezenlijking van zijn aanspraak. Aldus tast de onderhavige beperking niet het wezen van het recht op toegang tot de rechter aan, dient zij een legitiem doel en is zij proportioneel aan het daarmee nagestreefde doel.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Het onderdeel neemt kennelijk tot uitgangspunt dat alleen sprake kan zijn van een overeengekomen ongelijkheid in de zin van het Parallel Entry-arrest, indien de wil van de contractspartijen (mede) op de ongelijkheid zelf is gericht. Die uitleg van dat arrest is, zoals volgt uit mijn inleiding, te beperkt. Er is sprake van een overeengekomen ongelijkheid in de bedoelde zin indien op grond van het beginsel van gelijke beloning afwijking wordt bepleit van een overeengekomen beloning.

Die situatie doet zich in dit geval ook voor. De werknemers streven met hun vorderingen na dat ook op hen de arbeidsvoorwaarden van het Baarda-systeem van toepassing zullen zijn, omdat die volgens hen gunstiger zijn. De werknemers willen dus een afwijking op grond van het beginsel van gelijke beloning van de nu voor hen geldende arbeidsvoorwaarden.

Het hof kon mijns inziens tot het oordeel komen dat sprake is van een overeengekomen ongelijkheid en een onaanvaardbaarheidstoets aanleggen. Ik verwijs hiervoor naar de uitvoerige rov. 3.5, gelezen in samenhang met de eveneens uitvoerige rov. 3.8. Daaruit blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat hier sprake was van een situatie waarin de ongelijkheid is overeengekomen. Ik acht dit niet onjuist of onbegrijpelijk.

Ja, in het kader van zijn beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW heeft de inkoper/verkoper (hierna: appellant) gesteld dat vast staat dat hij € 4.600,- aan loon uitbetaald heeft gekregen en dat hij een korting op de normaal te betalen commissie voor de verkoop van ingebrachte goederen heeft verkregen. Geïntimeerde/winkeleigenaar (hierna: geïntimeerde) heeft echter betwist dat hij van alle contante betalingen wist en dat de contante betalingen die appellant van de winkelmanager heeft ontvangen moeten worden gezien als loon. In de visie van geïntimeerde waren dit betalingen voor door appellant verkochte goederen. Nu vast staat dat appellant gedurende de periode waarin hij regelmatig in de winkel aanwezig was eigen verkopen heeft gerealiseerd waarvoor betaald werd, en gegeven de oordelen van het hof zoals hiervoor weergegeven, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat appellant in de door hem gestelde omvang contante betalingen heeft ontvangen en een ‘personeelskorting’ op de te betalen commissie heeft ontvangen, dat dit is gedaan namens geïntimeerde én dat dit moet worden gezien als beloning voor zijn werkzaamheden. Bovendien kan naar het oordeel van het hof uit de WhatsApp-berichten niet het bestaan van een gezagsverhouding worden afgeleid. Het hof leest in die berichten veeleer het bestaan van een samenwerking tussen twee ondernemers, die bereid waren elkaar over en weer diensten te bewijzen. Dat aan het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW is voldaan kan niet worden vastgesteld en evenmin is komen vast te staan dat aan alle vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is voldaan.

Nee, de omvang van de gefixeerde schadevergoeding wordt bepaald door de opzegtermijn die in acht genomen had moeten worden door de schadeplichtige partij. Dat uitgangspunt gold al onder het oude recht (artikel 7A:1639r (oud) BW, voor inwerkingtreding van Titel 7.10 BW) en dat is sindsdien niet gewijzigd, ook niet bij inwerkingtreding van de Wwz.

Nee. Hoewel de raad op 12 juli 2016 rapport heeft uitgebracht aan de rechtbank in een andere zaak die tussen partijen bij de rechtbank aanhangig was (...), en in dat rapport de rechtbank heeft verzocht om de minderjarige onder toezicht te stellen voor de periode van één jaar, heeft de rechtbank zonder dat er in de onderhavige zaak een formeel verzoek daartoe van de raad aan haar voor lag, de ondertoezichtstelling van de minderjarige ambtshalve aan de orde gesteld op de mondelinge behandeling van 7 september 2016 van de zaak tussen partijen over het verkrijgen van vervangende toestemming voor het aanvragen van een reisdocument en tot wijziging van de bijdrage van de vader in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige (...). Op die zitting was de raad niet aanwezig en werd eerst ter zitting medegedeeld aan partijen dat ook de ondertoezichtstelling van de minderjarige aan de orde zou komen. Het hof is, nog los van de vraag of het recht van hoor en wederhoor voldoende in acht is genomen, van oordeel dat de wet de kinderrechter niet de ruimte bood om vervolgens ambtshalve de ondertoezichtstelling van de minderjarige uit te spreken, zoals is gebeurd bij de bestreden, herstelde, beschikking van 21 september 2016. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:255, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek kan de kinderrechter een minderjarige onder toezicht stellen op verzoek van de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie. Tevens zijn een ouder en degene die niet de ouder is en de minderjarige als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt bevoegd tot het doen van het verzoek indien de raad voor de kinderbescherming niet tot indiening van het verzoek overgaat. Voor het overige is in artikel 1:255 lid 3 (laatste volzin) BW een mogelijkheid tot ambtshalve ondertoezichtstelling door de kinderrechter opgenomen en in artikel 1:255 lid 5 BW een mogelijkheid tot ambtshalve aanvulling van het verzoek door de kinderrechter, maar de in die artikelleden bedoelde situaties zijn hier niet van toepassing. Het hof is dan ook met de moeder van oordeel dat het de kinderrechter niet vrij stond de ondertoezichtstelling van [de minderjarige] ambtshalve uit te spreken en het hof zal de bestreden beschikking van 21 september 2016, hersteld bij beschikking van 12 oktober 2016, reeds daarom, zoals ter zitting reeds aangekondigd, vernietigen.

De geneeskundige verklaring houdt onder meer in dat bij betrokkene sprake is van ernstige alcoholafhankelijkheid en dat betrokkene ten gevolge daarvan een zenuwaandoening, een evenwichtsaandoening en een slecht functionerende lever heeft opgelopen. Betrokkene blijft hulp voor haar verslaving afwijzen, waardoor haar aandoeningen verslechteren. Dit betekent volgens de geneeskundige verklaring “dat de verslaving betrokkene in haar macht heeft”. De ter zitting gehoorde psychiater heeft onder meer verklaard dat bij betrokkene sprake is van ernstige lichamelijke schade, dat de cognitieve schade moet worden onderzocht en dat daarom een opname noodzakelijk is.

De rechtbank heeft met haar oordeel dat de geneeskundige verklaring en de verklaring van de psychiater ter zitting de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een psychische stoornis als hiervoor vermeld, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Die verklaringen houden concreet niet meer in dan dat bij betrokkene sprake is van lichamelijke schade. De enkele passage in de geneeskundige verklaring “dat de verslaving betrokkene in haar macht heeft” is in het licht van de overige inhoud van de geneeskundige verklaring en van de verklaring van de psychiater ter zitting niet toereikend om het oordeel te rechtvaardigen dat sprake is van een psychische stoornis als zojuist bedoeld. Het onderdeel is dus gegrond.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja, de afspraak dat de vrouw de alimentatie niet zou opeisen zolang dat niet nodig was, verklaart waarom zij gedurende vele jaren niet tot inning overging. De omstandigheid, dat partijen in die periode regelmatig contact hadden, maakt dat niet anders. Datzelfde geldt voor het feit dat de vrouw de verschuldigde alimentatie niet verrekende met bedragen die de man van haar tegoed had. Dit past immers binnen de gemaakte afspraak. Deze omstandigheden zijn dan ook geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan de man er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de vrouw haar aanspraak niet meer geldend zou maken, ze vloeiden immers voort uit de gemaakte afspraak. Die afspraak impliceert tevens dat de man er rekening mee moest houden dat hij de verschuldigde bijdrage alsnog moest betalen als de financiële situatie van de vrouw zou wijzigen. Het oordeel van het hof dat er, gelet op deze afspraak, geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw haar aanspraak alsnog geldend maakt, is dan ook niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Het verwijzingshof is ingegaan op het traject dat heeft geleid tot de beëindigingsovereenkomst en het verstrekte getuigschrift. Het verwijzingshof is tot het oordeel gekomen dat het eiser ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst duidelijk moet zijn geweest dat de bank hem serieuze verwijten maakte op het gebied van integriteit. Naar ’s hofs oordeel kunnen derden door het getuigschrift op het verkeerde been worden gezet. Volgens het verwijzingshof betekent dit echter niet dat eiser – tegen beter weten in – vertrouwen aan het getuigschrift kan ontlenen. (...) In dat licht mist de klacht over het passeren van de stelling over gerechtvaardigd vertrouwen feitelijke grondslag.

Ja. Bij brief van 5 juli 2016 is door werkgeefster Wiertz aan verzoekster aangezegd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege zou eindigen op 14 november 2016 en dat er nog slechts een ‘eindgesprek’ zou volgen, zodat verzoekster hiervan mocht uitgaan. Mitsdien moet ervan uit worden gegaan dat het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst kwam van Wiertz.

Alhoewel er via e-mailbericht inderdaad drie functies aan verzoekster zijn ‘aangeboden’, brengt dat niet mee dat daardoor het initiatief tot het einde van de arbeidsovereenkomst bij verzoekster is komen te liggen. Op geen enkele wijze is namelijk geconcretiseerd welke omvang deze functies hadden, met ingang van welke datum betrokkene daar aan de slag kon gaan én tot welke datum die functies (nog) beschikbaar zouden zijn en welke andere voorwaarden werden gesteld. Zelfs wanneer rekening wordt gehouden met het feit dat het hier uitzendwerk betreft waarvoor volgens Wiertz geen bijzondere kwalificaties vereist zijn, had die nadere concretisering van Wiertz mogen worden gevergd. Voorts – en dat heeft de kantonrechter ook ter zitting aan partijen voorgehouden – heeft het in de brief van 5 juli 2016 aangekondigde eindgesprek nimmer plaatsgevonden. Dat intercedente dit gesprek als eindgesprek aanduidt, is eveneens een zwaarwegend argument om aan te nemen dat het initiatief tot het einde van de arbeidsovereenkomst van Wiertz uitging. Tussen partijen staat vast dat dit eindgesprek – om redenen die niet zijn komen vast te staan – geen doorgang heeft gevonden. Wiertz kan niet worden gevolgd in haar stelling dat dit eindgesprek feitelijk geen eindgesprek was, maar een gesprek was waarin mogelijkheden zouden worden besproken om de arbeidsovereenkomst met verzoekster te continueren. Wegens de ziekmelding van verzoekster op 6 juli 2016, de niet overgelegde verslagen van de bezoeken van verzoekster aan de bedrijfsarts nadien én de erkenning van Wiertz dat verzoekster in ieder geval tot de einddatum 14 november 2016 (ook in de visie van de bedrijfsarts) nog niet tot werken in staat was, had van Wiertz een schriftelijke onderbouwing van die stelling mogen worden verwacht. Dit heeft zij evenwel nagelaten, zodat ervan uit moet worden gegaan dat het geplande gesprek op 14 oktober 2016 ook daadwerkelijk het karakter van een eindgesprek moest hebben. Transitievergoeding toewijsbaar.

Het hof acht in beginsel niet van belang aan wie de verstoring van de arbeidsrelatie te wijten is, maar slechts of de verstoring ernstig en duurzaam is. Dat kan anders zijn, wanneer de verstoring van de verhoudingen is gecreëerd met het uitsluitende doel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren op de g-grond. Een dergelijke situatie mag behoudens uitzonderlijke omstandigheden niet ‘beloond’ worden door toekenning van een dergelijk verzoek.

Kort gezegd komt het betoog van appellant erop neer dat Dopharma heeft getracht hem arbeidsongeschikt te houden, zodat zij hem na twee jaar arbeidsongeschiktheid kon ontslaan, althans hem niet langer het loon hoefde te betalen. Volgens appellant heeft Dopharma tijdens het gesprek op 26 augustus 2015 in niet mis te verstane bewoordingen en toonzetting tegen hem gezegd dat hij niet meer terug kon in zijn eigen functie. Voorts heeft Dopharma zijn loonwaarde op 55% gesteld, zodat hij niet geschikt kon worden geacht voor de bedongen arbeid, aldus appellant.

Het hof acht van ondergeschikt belang of Dopharma heeft getracht appellant als arbeidsongeschikt te blijven aanmerken, omdat, als daar al sprake van is geweest, dat is achterhaald door hetgeen feitelijk heeft plaatsgevonden. Immers, appellant heeft zich op 27 oktober 2015 hersteld gemeld, hetgeen uiteindelijk, na een deskundigenoordeel van het UWV op 2 december 2015, door Dopharma is geaccepteerd. Dopharma heeft appellant ook toegelaten tot het verrichten van de bedongen arbeid. (...)

Het hof acht eveneens van ondergeschikt belang dat Dopharma gedurende lange tijd de loonwaarde op 55% heeft gesteld. Dopharma heeft deze ‘loonwaarde’ bepaald om een bedrag vast te stellen waarmee zij het loon aanvulde waarop appellant tijdens ziekte recht had. Het ging daarbij dus om een bedrag bovenop 70% van het loon. Appellant heeft niet gesteld dat of waarom hij recht had op een aanvulling op het wettelijk recht van 70% van het loon tijdens ziekte.

Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 kent in artikel 16 een erkenningsregel voor van rechtswege ontstane gezagsverhoudingen in die zin dat de gezagsverhouding die van rechtswege voortvloeit uit de interne wet van de Staat waar het kind aanvankelijk zijn gewone verblijfplaats had, van rechtswege erkend wordt in alle Verdragsstaten.

Dit betekent voor de onderhavige zaak dat de vraag of de man, de vrouw dan wel partijen gezamenlijk (van rechtswege) ouderlijke verantwoordelijkheid hebben gekregen, eerst naar Egyptisch recht moet worden beantwoord.

Vast staat dat in ieder geval de man de Egyptische nationaliteit heeft en moslim is en dat derhalve het hanefitische systeem van toepassing is.

Aangezien het hof niet kan vaststellen dat tussen partijen sprake is (geweest) van een huwelijk tussen partijen naar Egyptisch recht, is evenmin vast te stellen dat naar het hanefitische recht tussen de minderjarige en de man een afstammingsrelatie is ontstaan. Hieruit vloeit voort dat niet is komen vast te staan dat de man belast is met het gezag over de minderjarige.

Nu de gewone verblijfplaats van de minderjarige Tsjechië is dient op grond van het bepaalde in artikel 16 lid 3 en 4 HKV 1996 ook naar Tsjechisch recht te worden bezien of de man dan wel partijen nadien gezamenlijk ouderlijke verantwoordelijkheid hebben gekregen.

Nu de afstammingsrelatie tussen de man en de minderjarige niet vaststaat, er geen sprake is van een erkenning van de minderjarige door de man, het vaderschap van de man niet gerechtelijk is vastgesteld en ook geen sprake is van een vaderschap van de man over de minderjarige op de overige in de Tsjechische wetgeving opgesomde gronden, is de man ook naar Tsjechisch recht niet met het (gezamenlijk) gezag over de minderjarige belast.