VAKnieuws

Het enkele feit dat werknemer niet in staat is (vanwege de krukken) met de scooter zijn werkplek bij Farma Clean te bereiken en ook niet van het openbaar vervoer gebruik kan maken omdat de afstand tussen de bushalte en zijn werkplek bij Farma Clean te groot is, leidt niet tot een ander oordeel. Op goede gronden wordt door Farma Clean aangevoerd, verwijzend naar de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:3341), dat het vervoersprobleem een omstandigheid is die voor zijn rekening komt, althans in zijn risicosfeer ligt. Werknemer is dan ook onterecht niet op zijn werkplek verschenen.

De vrouw stelt dat de man in het verleden veel zwart werkte en dat dit nog steeds zo is. Zij heeft haar stelling dat de man veel meer optreedt dan is verwerkt in zijn boekhouding onderbouwd door diverse aankondigingen van optredens door de man in het geding te brengen. De man heeft erkend dat hij in het verleden zwart werkte, maar stelt dat zijn inkomsten erg zijn teruggelopen na de scheiding omdat partijen eerst als duo optraden. Voorts stelt de man dat hij thans in het geheel geen zwarte inkomsten meer heeft, omdat hij anders zijn WW-uitkering in gevaar zou brengen. Naar het oordeel van het hof heeft de man de gemotiveerde stelling van de vrouw onvoldoende onderbouwd weersproken. De man heeft over 2014 en 2015 wel een aantal nota's en een overzicht van de gegeven optredens in het geding gebracht maar hierin zijn niet alle door de vrouw aangedragen optredens verwerkt. Daarbij heeft de man nagelaten om bijvoorbeeld een uitdraai van zijn agenda in het geding te brengen en ten aanzien van elk door de vrouw aangedragen optreden inzichtelijk te maken wat hij hiervoor heeft ontvangen. Uit de door de vrouw in het geding gebrachte stukken blijkt van dusdanig veel optredens dat dit - in elk geval zonder nadere toelichting van de zijde van de man die echter ontbreekt - niet valt te rijmen met de zeer summiere inkomsten die de man met zijn onderneming genereert. Het hof gaat er dan ook van uit dat de man nog steeds zwarte inkomsten heeft. Ten tijde van het uiteengaan van partijen hebben zij bij de berekening van de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie rekening gehouden met zwarte inkomsten van de man ter hoogte van € 8.544,- per jaar. Het hof wil wel aannemen dat het wegvallen van de vrouw en het verstrijken van de tijd enige invloed heeft gehad op het aantal optredens dat de man verzorgt. Het hof acht het daarom redelijk om bij de berekening van de draagkracht van de man uit te gaan van de helft van de netto inkomsten die de man voorheen had, zijnde € 4.272,- per jaar.

1. Ja. De erkenning in Nederland van het in een buitenlandse geboorteakte neergelegde rechtsfeit van een door de geboorte van een kind tot stand gekomen familierechtelijke betrekking stuit af op kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde als bedoeld in art. 10:101 leden 1 en 2 BW in verbinding met art. 10:100 lid 1, onderdeel c, BW, indien dat kind is geboren uit een buiten Nederland gesloten huwelijk dat op grond van art. 10:32 BW niet in Nederland wordt erkend.
2. Geen (zie rov 3.7.1 t/m 3.8.3).
3. Deze vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden (zie rov 3.9.4).
4. Als een kind is geboren uit een ten tijde van zijn geboorte polygaam huwelijk waaraan naderhand het polygame karakter is ontvallen, staat het stelsel van de RWN eraan in de weg dat het kind ingevolge art. 3 lid 1 RWN uitsluitend op grond van zijn afstamming op enig tijdstip van rechtswege het Nederlanderschap verkrijgt.

Uit de processtukken blijkt niet dat in het onderhavige geval sprake is van een rechterlijke uitspraak. Voorts bieden de processtukken onvoldoende aanknopingspunten om te bepalen welk type uitspraak van de burgerlijke rechter dan wel de bestuursrechter in de vraagstelling is bedoeld. In een en ander ziet de Hoge Raad aanleiding om af te zien van beantwoording van deze deelvraag.

Het hof heeft zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd door geen kenbare aandacht te besteden aan de essentiële stellingen van de vrouw. De vrouw heeft in haar inleidend verzoekschrift betoogd dat bij het bepalen van het inkomen van de man niet alleen zijn salaris in aanmerking moet worden genomen, maar ook de als dividend door de vennootschap aan de man uit te keren winst. De man heeft in zijn verweerschrift slechts aangevoerd dat bij de berekening van zijn draagkracht moet worden uitgegaan van zijn jaarinkomen in 2013 van € 66.459,-- bruto. Tijdens de zitting in eerste aanleg heeft de man opgemerkt dat hij de winst niet wil uitkeren in verband met de continuïteit van de onderneming. De vrouw heeft daarop aangevoerd dat de onderneming goede resultaten behaalt en dat er geen noodzaak is om de winst op te potten. Ook in hoger beroep heeft de vrouw dit standpunt ingenomen; zij heeft daartoe verwezen naar de jaarstukken van [A]. De man heeft opnieuw gesteld dat bij het bepalen van zijn inkomen geen rekening dient te worden gehouden met de ingehouden dividenden, maar ook in hoger beroep heeft hij zijn betoog niet onderbouwd met bescheiden.

Op de erfgenaam die verdeling vordert van een nalatenschap die door een of meer erfgenamen beneficiair is aanvaard, rust in beginsel de plicht om feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat de schulden van de nalatenschap zijn voldaan. De rechter kan een partij die niet voldoet aan die stelplicht bevelen haar stellingen zodanig toe te lichten dat de rechter in het verdelingsgeschil kan beoordelen of de vereffening is voltooid (art. 22 Rv). Is de vereffening naar het oordeel van de rechter niet voltooid of is over de voltooiing onvoldoende uitsluitsel verkregen, dan dient de rechter in overleg met partijen te onderzoeken of er mogelijkheden zijn om desondanks op de grondslag van de vordering en het verweer te beslissen op een wijze die ook voldoende rekening houdt met de belangen van schuldeisers van de nalatenschap. Daarbij kan worden gedacht aan het aanhouden van de zaak totdat alsnog vereffening heeft plaatsgevonden, aan een verdeling onder voorwaarden die de positie van schuldeisers waarborgt, of aan een gedeeltelijke verdeling die de rechten van schuldeisers van de nalatenschap onverlet laat. Voor zover deelgenoten in de nalatenschap schuldeisers van de nalatenschap zijn, bestaat eventueel de mogelijkheid dat hun aanspraken worden betrokken in de verdeling.

De klacht slaagt. Het hof heeft ten onrechte nagelaten in overleg met partijen te onderzoeken of over de vordering en tot verdeling van de nalatenschap kan worden beslist op een wijze die ook voldoende rekening houdt met de belangen van schuldeisers van de nalatenschap.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Op zich is juist dat – volgens vaste rechtspraak – een partij ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep tot levering van (getuigen)bewijs dient te worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Het hof heeft deze regel niet miskend, maar het bewijsaanbod beoordeeld op zijn betekenis voor de beslissing op het verzoek van de man om terug te komen van de in het tussenarrest gegeven (bindende) eindbeslissing. Ik licht dit nader toe. In rov. 2.2 heeft het hof het – in cassatie niet bestreden – kader voor het terugkomen van (bindende) eindbeslissingen voorop gesteld. Vervolgens heeft het hof in rov. 2.5 geoordeeld dat er geen aanleiding bestond om van die (bindende) eindbeslissingen terug te komen. Tegen die achtergrond was er geen reden om de man toe te laten tot (nadere) bewijslevering over hetzelfde thema. De te bewijzen aangeboden stellingen waren door de rechter immers al beoordeeld en dat heeft geleid tot (bindende) eindbeslissingen. Het zou in strijd komen met het uitzonderingskarakter van de leer van de bindende eindbeslissing en met het beginsel van concentratie van het processuele debat, indien de rechter ter beoordeling van een brief waarop door een partij een beroep is gedaan ten betoge dat er reden bestaat terug te komen van een bindende eindbeslissingen, gehouden zou zijn deze partij alsnog toe te laten tot (nader) bewijs van zijn stellingen.

Ja. Verzoeker (werknemer) benadrukt in de onderhavige procedure weliswaar het uitgangspunt dat het een wettelijk recht betreft waarop verzoeker aanspraak kan maken in geval van ernstig verwijtbaar handelen zijdens verweerster Tibco (werkgever), maar dat staat haaks op zijn stellingen in de ontbindingsprocedure. Immers, in de ontbindingsprocedure heeft verzoeker het ernstig verwijtbaar handelen van Tibco uitgebreid belicht, terwijl hij toen geen aanspraak heeft gemaakt op een transitievergoeding en bovendien - zowel in het verzoekschrift als ter zitting - de stelling heeft ingenomen geen recht te hebben op een transitievergoeding. Daar komt bij dat verzoeker de kantonrechter in de ontbindingsprocedure uitdrukkelijk heeft verzocht bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding rekening te houden met de omstandigheid dat hij geen aanspraak kon maken op de transitievergoeding (van € 195.000,-).

Verzoeker heeft er ter zitting van 30 maart 2017 op gewezen dat Tibco tijdens beide procedures is bijgestaan door ervaren en in arbeidsrecht gespecialiseerde gemachtigden en dat die gemachtigden Tibco ongetwijfeld hebben gewezen op het feit dat het recht op een transitievergoeding een wettelijk recht is en dat dit onderdeel moet zijn van de afwegingen al dan niet in hoger beroep te gaan. Op zich is die beschouwing juist. Die beschouwing is echter afkomstig van een eveneens ervaren en in arbeidsrecht gespecialiseerde gemachtigde. Die gemachtigde kon ter zitting desgevraagd geen logische verklaring geven voor het feit dat in de ontbindingsprocedure geen aanspraak is gemaakt op de transitievergoeding. In een poging de hiervoor geciteerde onderdelen van het verzoekschrift en de pleitnota te verklaren, heeft de gemachtigde van verzoeker erop gewezen dat die passages bedoeld waren te wijzen op het feit dat Tibco de transitievergoeding nog niet had betaald. Waarom dit relevant zou zijn is evenwel niet duidelijk gebleken, laat staan dat een verklaring is gegeven voor de in de ontbindingsprocedure ingenomen stelling dat dit een omstandigheid zou zijn die mee zou moeten wegen in de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.

Bij de kantonechter overheerst dan ook het beeld dat het een vooropgezet plan van verzoeker kan zijn geweest. Mogelijk is een poging gedaan de kantonrechter die over de ontbinding en de daarmee samenhangende vergoedingen diende te oordelen op het verkeerde been te zetten.

Ja, op basis van de stukken stelt het hof vast dat de man genoegzaam heeft aangetoond dat zijn vennootschap materieel is geliquideerd, mede door het faillissement van een grote klant. De advocaat van de man heeft ter terechtzitting verklaard dat het personeel van zijn onderneming is ontslagen en dat de machines en bedrijfsauto zijn verkocht. Uit de overgelegde jaarrekening 2016 blijkt een negatief resultaat over 2016 van € 143.754,-. De liquide middelen zijn sterk afgenomen en de overige reserves meer dan gehalveerd. De man heeft tevens de jaarrekening 2016 van vennootschap 2 overgelegd. Hieruit blijkt een negatief resultaat van € 848,-. De actiefzijde van de balans bestaat enkel uit een vordering van € 49.886,-, te onderscheiden in een vordering in rekening-courant op de man van € 22.196,- en een vordering in rekening-courant op naam van zijn onderneming van € 27.690,-. Het hof is van oordeel dat op basis van deze cijfers een dividenduitkering uit zijn onderneming niet mogelijk was. Er dienden reserves in de vennootschap achter te blijven ter dekking van eventuele nieuwe investeringen en het salaris van de man. Dit nog daargelaten het feit dat voor een dividenduitkering een besluit van de algemene vergadering van de vennootschap is vereist en dat de vennootschap de dwingendrechtelijke bepalingen van boek 2 BW ter zake aan te houden reserves in acht moet nemen. Op het moment van de betaalbaarstelling van het dividend dient het bestuur van de vennootschap een uitkeringstest te doen. Het hof acht de overgelegde jaarrekeningen 2016 voldoende betrouwbaar nu deze op basis van een samenstellingsverklaring zijn opgesteld en aan inmiddels verscherpte richtlijnen moeten voldoen. Tevens heeft de vrouw naar het oordeel van het hof niet gemotiveerd weersproken dat de man per 1 januari 2017 uit dienst van de B.V. is getreden.

Het hof is van oordeel dat de verplichting van de man om een koopsom af te storten onder een door de vrouw aan te wijzen verzekeraar, zodat zij zelf een verzekering kan afsluiten ten behoeve van haar ouderdoms- en weduwepensioen, niet meebrengt dat sprake is van conversie. Conversie houdt in dit verband in, in zoverre zijn partijen het eens, dat de vereveningsgerechtigde een eigen recht op pensioen verkrijgt waarin ook de aanspraak op nabestaandenpensioen is begrepen, welk recht ingaat op de dag dat de vereveningsgerechtigde de pensioengerechtigde leeftijd verkrijgt (artikel 5 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding). Partijen zijn in artikel 9 lid 2 HV 2005 overeengekomen dat de vrouw op dit recht tot conversie aanspraak kan maken, maar gesteld noch gebleken is dat zij dit heeft gedaan.

Ook anderszins is onvoldoende door de man aangevoerd om de vrouw te verplichten een verzekering af te sluiten met de door de man gewenste inhoud. De vrouw heeft het recht afstorting te verlangen, zodat zij niet meer afhankelijk is van het beleid dat de man voert ten aanzien van de vennootschap waarmee hij de pensioenovereenkomst heeft afgesloten en waarvan hij DGA is en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. Met dit recht valt moeilijk te verenigen dat zij de polis zo moet inrichten dat het pensioen bij haar vooroverlijden weer betaald wordt aan de man. Voor het overige zijn de stellingen van de man ontoereikend voor het aannemen van een verplichting als door hem beoogd.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad – zie onder meer HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1001, NJ 2014/225, HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:232, NJ 2015/92 en HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:365 – gelden met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting de volgende regels:

(i) De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.

(ii) Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.

(iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.

In deze regels (i)-(iii) ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.

In de bestreden beschikking heeft het hof niet kenbaar de hiervoor in 3.4 bedoelde regels toegepast. Evenmin heeft het hof kenbaar onderzocht of een terugbetalingsverplichting ten laste van de vrouw in redelijkheid kan worden aanvaard. Voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat de uit de verlaging voortvloeiende terugbetalingsplicht van de vrouw in redelijkheid kan worden aanvaard, is dat oordeel, gelet op de stellingen van de vrouw, onvoldoende gemotiveerd.

Nee. Nadat het hof in de tweede tussenbeschikking diverse beslissingen had gegeven over het beroep van de man op dwaling, heeft het aan de vrouw gelegenheid gegeven te laten weten of zij alsnog aan DNA-onderzoek wilde meewerken. Gelet hierop heeft het hof de brief van de bijzondere curator kennelijk, wegens strijd met de eisen van een goede procesorde, buiten beschouwing gelaten omdat slechts gelegenheid was gegeven te reageren op het punt van de medewerking van de vrouw aan een DNA-onderzoek, en de bijzondere curator in zijn brief van 29 september 2015 niettemin uitsluitend op andere punten had gereageerd. Aldus verstaan geeft het bestreden oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.

Het voorgaande wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat de stellingen van de bijzondere curator in zijn brief van 29 september 2015 uitmondden in het verzoek aan het hof om “in afwijking van Uw eerdere beschikkingen, het beroep op dwaling alsnog af te wijzen”. Voor zover de bijzondere curator het hof daarmee heeft verzocht terug te komen van in de tussenbeschikkingen gegeven bindende eindbeslissingen, valt niet in te zien dat het hof op dat verzoek had moeten ingaan, reeds omdat de klacht niet inhoudt dat de bijzondere curator tevens feiten of omstandigheden had aangedragen waaruit kan blijken dat in de tussenbeschikking(en) bindende eindbeslissingen waren vervat die berustten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag (vgl. HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634, rov. 3.5).

Ja. Uit de verklaringen van het personeel van Swissôtel Amsterdam, waar ook Dam Plaza was gevestigd, waaronder met name H en I, rijst in ieder geval het beeld van de werkzaamheden van werknemer bij Dam Plaza, die veelal werden verricht naast de gebruikelijke werkzaamheden bij La Pampa. Dat wijst op het verrichten van overuren. Ook de verklaringen van B, die wel bij La Pampa werkzaam was, bevestigen dat beeld. B heeft als getuige verklaard dat hij zelf bij drukte 40 tot 50 uur per week werkte en dat werknemer soms wel meer dan 50 uur werkte en dat werknemer soms ook op Dam Plaza werkte. Voor zijn eigen overuren werd B niet in vrije tijd gecompenseerd. In dat licht verdient de verklaring van werknemer dat hij met regelmaat overuren maakte in rechte als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv geloof. Daarmee is echter nog onvoldoende duidelijk hoeveel uren werknemer in al de tijd bij La Pampa (en Dam Plaza) heeft overgewerkt en het beeld wordt nog diffuser door de verklaringen van een aantal personeelsleden van La Pampa dat zij de gewerkte overuren wél gecompenseerd kregen in vrije tijd. Dat laatste in weerwil van de eerder bij conclusie van antwoord door La Pampa ingenomen stelling dat er bij haar in het geheel geen overuren worden gemaakt. Vast staat dat bij La Pampa niet of nauwelijks registratie plaatsvond van werktijden hoewel daartoe ingevolge artikel 3.3. van de CAO een verplichting bestond. Het niet nakomen van die verplichting, die dient ter bescherming van de werknemer, dient daarom in het voordeel van werknemer te worden uitgelegd.