VAKnieuws

Ja. Werkgever beroept zich op de (gedeeltelijk algemeen verbindend verklaarde) CAO bepalingen zoals die golden tot 1 juli 2015 en stelt dat op grond van die CAO het verboden is om over vakantie-uren loon, mede gebaseerd, op onregelmatigheidstoeslagen uit te betalen. Werknemer stelt dat deze CAO-bepaling in strijd is met de wet (artikel 7:639 en 7:645 BW) en derhalve nietig is. Ter zake wordt als volgt overwogen.

Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer feitelijk op basis van gemaakte roosters tijdens onregelmatige tijden/diensten heeft gewerkt. Werkgever stelt evenwel dat de onregelmatige tijden werknemer niet in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen, de functie ook zonder onregelmatige uren kan worden verricht en zulks ook het geval is bij collega’s van werknemer, terwijl voorts het aantal op onregelmatige tijden gewerkte uren zeer beperkt is ten opzichte van het aantal op regulier tijden gewerkte uren. Om die redenen is er, aldus werkgever, geen sprake van een intrinsiek verband als bedoeld door het hof. De kantonrechter zal werkgever daarin niet volgen. Het gaat er bij de beoordeling ‘intrinsiek verband’ niet enkel om wat aan taken in de schriftelijk arbeidsovereenkomst vermeldt staat, maar (ook) om de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering aan die arbeidsovereenkomst geven. Door werkgever is niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat werknemer feitelijk in de 24-uurs zorg werkzaam was en hij daarbij, net als veel van zijn collega’s, werd ingeroosterd op onregelmatige tijden en daartoe verschillende onregelmatigheidstoeslagen, overeenkomstig de CAO, ontving. Niet zozeer de omvang van het aantal op onregelmatige tijden gewerkte uren, maar wel het terugkerende en regelmatige karakter daarvan zijn bepalend. Dit betekent dat naar oordeel van de kantonrechter op grond van de uitleg die volgens het Hof van Justitie aan artikel 7 van de Richtlijn gegeven dient te worden (Hof van Justitie EU van 15 september 2011, C-155/10, JAR 2011/279) de werknemer in ieder geval tijdens het minimum aantal vakantie-uren waarin de Richtlijn voorziet aanspraak heeft op zijn basisloon inclusief onregelmatigheidstoeslagen.

De werknemer kan zich niet rechtstreeks beroepen op de Richtlijn, wel dient de nationale wet in ieder geval als minimumvoorziening overeenkomstig de bedoeling van de Richtlijn te worden uitgelegd.