VAKnieuws

De vader wenst de minderjarige in verband met haar epileptische aanvallen niet alleen met de taxi te laten gaan. De moeder stelt dat zij uren onderweg is om de minderjarige te moeten begeleiden en dat zij nog een dochtertje van drie jaar heeft, die dan mee moet. Wat hiervan zij, het gebrek aan (regelmatige) omgang met de moeder acht het hof onvoldoende grond voor een ondertoezichtstelling. Bovendien is ter zitting gebleken dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen over het hervatten van de omgang tussen de moeder en de minderjarige. Partijen hebben afgesproken dat er omgang zal zijn vanaf 7 januari 2023, om de week op zaterdag van 11:00 tot 18:00 uur, waarbij de moeder de minderjarige bij de vader ophaalt om 11:00 uur en de vader de minderjarige bij de moeder om 18:00 uur ophaalt. De vader heeft aangeboden dat, indien de minderjarige ziek is, de moeder haar bij de vader thuis kan opzoeken en de vader gedurende het bezoek elders zal verblijven. De moeder heeft verklaard hier geen gebruik van te zullen maken.

Gelet op voormelde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat niet langer is gebleken van een bedreigde ontwikkeling van de minderjarige. Er zijn geen zorgsignalen gebleken en de ouders hebben ter zitting afspraken gemaakt over de omgang tussen de moeder en de minderjarige. Het hof gaat ervan uit dat de ouders deze afspraken na zullen komen in het belang van de minderjarige en dat de moeder hulpverlening voor zichzelf zal inschakelen indien dit nodig blijkt bij de verzorging van de minderjarige tijdens de bezoekmomenten. Nu de gronden voor de ondertoezichtstelling naar het oordeel van het hof niet langer aanwezig zijn, heft het hof deze met ingang van 25 januari 2023 op.

Uit het voorgaande volgt eveneens dat de vordering van de vrouw om de man te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep dient te worden afgewezen. De man heeft uitdrukkelijk gevorderd, anders dan gebruikelijk in procedures tussen gewezen echtelieden, de vrouw te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vrouw geldt als de in het ongelijk gestelde partij. Hoewel in zaken tussen ex-partners in het algemeen wordt besloten tot compensatie van de kosten, ziet het hof in dezen voldoende aanleiding de hoofdregel van artikel 237 Rv toe te passen en de vrouw als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de proceskosten. Uit de wijze van procederen blijkt dat de vrouw met het instellen van dit hoger beroep slechts heeft beoogd een wijziging van de vastgestelde voorlopige regeling tot stand te brengen. Daar was dit niet de juiste procedure voor. De vrouw heeft de man hiermee nodeloos in een gerechtelijke procedure betrokken. Derhalve zullen de proceskosten in hoger beroep niet worden gecompenseerd. 

Het hof zal voor de begroting van de proceskosten aansluiten bij het toepasselijke liquidatietarief. Het hof stelt de kosten in hoger beroep vast op € 1.114,- x 2 (1 punt voor het verweerschrift en 1 punt voor het bijwonen van de mondelinge behandeling) = € 2.228,-, te vermeerderen met het door de man betaalde griffierecht in hoger beroep van € 338,-. De totale proceskosten aan de kant van de man bedragen: € 2.566,-.

De man zit sinds november 2022 in een minnelijk schuldentraject om zijn schulden af te lossen. In het vrij te laten bedrag wordt geen rekening gehouden met de kinderalimentatie. De man voert aan dat de nihilstelling van de kinderalimentatie dus noodzakelijk is om het schuldentraject met succes te doorlopen.

De vrouw voert aan dat het merendeel van de schulden van de man al bestond voor mei 2021. Partijen hebben tijdens hun relatie veel schulden gemaakt. Toen zij uit elkaar gingen, hebben zij die schuldenlast ongeveer gelijk verdeeld. Dat heeft de man niet weersproken.

De man heeft ter onderbouwing van zijn stellingen wel een schuldenoverzicht overgelegd dat in het kader van zijn schuldentraject is opgemaakt. Dat overzicht vermeldt echter niet de ontstaansdata van de schulden en vermeldt evenmin wat de nominale hoogte van de schuld was en welk deel daarvan aan rente moet worden toegerekend. Ook de (overigens niet volledig) overgelegde correspondentie met enkele schuldeisers maakt dat niet duidelijk.

Het hof heeft daarom onvoldoende informatie om te kunnen vaststellen of daadwerkelijk nieuwe schulden zijn ontstaan.

Daarnaast heeft de man onvoldoende inzicht gegeven in de voor de berekening van zijn draagkracht benodigde gegevens. De man heeft geen draagkrachtberekening overgelegd op basis van zijn huidige inkomen. De man heeft op de zitting in hoger beroep verteld dat hij met zijn vorige werkgever een arbeidsconflict had en een vaststellingovereenkomst heeft gesloten. Volgens die vaststellingsovereenkomst zou de man een transitievergoeding krijgen, maar daarvan moest ook nog een schuld afbetaald worden die de man bij zijn werkgever had. Stukken daarvan ontbreken echter. Voorts heeft de man medegedeeld dat hij per 2 januari 2023 aan de slag gaat bij een nieuwe werkgever. Ook van dat nieuwe dienstverband kon hij geen gegevens overleggen. Het hof heeft daarom onvoldoende informatie om te kunnen beoordelen wat de draagkracht van de man is en derhalve om te kunnen beoordelen of wijziging of zelfs nihilstelling van de kinderalimentatie op zijn plaats is.

Evenals de rechtbank stelt het hof vast dat bij deze uitgangspunten een groot tekort aan draagkracht bestaat om in de behoefte van de kinderen te voorzien, namelijk een tekort van (771- (50+59)=) € 662,- per maand. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking dit tekort in draagkracht gelijkelijk over de ouders verdeeld, omdat beide partijen een bedrag van ongeveer € 35.000,- zullen ontvangen uit de verkoop van de voormalige echtelijke woning. Tegen dit oordeel is de grief van de man gericht. 

Het hof overweegt dat de aanbevelingen van de Expertgroep Alimentatienormen in een groot deel van de alimentatieprocedures worden gevolgd. In deze zaak is het hof echter van oordeel dat het volgen van de aanbevelingen leidt tot een onredelijke uitkomst die geen recht doet aan de situatie tussen partijen. Het hof oordeelt in dit kader redengevend dat er enerzijds sprake is van een groot tekort aan draagkracht om in de behoefte van de kinderen te voorzien én dat partijen anderzijds allebei een aanzienlijk bedrag (hebben) ontvangen uit de verkoop van de woning. Door de kinderalimentatie te beperken tot de hoogte van de draagkracht van de man heeft dit tot gevolg dat uitsluitend de vrouw wordt genoodzaakt in te teren op haar vermogen om te voorzien in het levensonderhoud van de beide kinderen van partijen. Dat vindt het hof onredelijk. De man kan niet van de vrouw verlangen dat zij wel inteert ten behoeve van het onderhoud van de kinderen en hij het(zelfde) vermogen aan andere zaken kan spenderen.

Het hof zal daarom, evenals de rechtbank, bepalen dat het tekort in draagkracht door beide partijen in gelijke mate vanuit hun vermogen moet worden gedragen. In deze situatie teert niet alleen de man in op zijn vermogen, maar zal ook de vrouw moeten interen op haar vermogen om in de behoefte van de kinderen te voorzien. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de bestreden beschikking moet worden bekrachtigd. Rekenkundig voert dit tot het volgende. Het tekort per ouder komt neer op (622:2=) € 311,- per maand. De man is in staat uit zijn inkomen € 59,- te betalen; dat is de maandlast welke drukt op zijn inkomen. Daarnaast wordt van hem verwacht dat hij uit zijn vermogen maandelijks € 331,- bijdraagt aan het levensonderhoud. In totaal is dat € 390,- per maand voor twee kinderen.

De vader vindt het belangrijk dat [de minderjarige] zijn achternaam draagt. De voornaam [de minderjarige] is door de moeder uitgezocht, de tweede voornaam verwijst naar familie van de moeder, [de minderjarige] woont bij de moeder en gaat in die plaats naar het kinderdagverblijf en in de toekomst ook naar school. Bovendien staat de achternaam van de moeder nu op alle officiële documenten. Door [de minderjarige] de geslachtsnaam van de vader te geven, ervaart de vader dat hij ook een rol speelt in het leven van [de minderjarige] . Gelet op zijn leeftijd identificeert [de minderjarige] zich volgens de vader nu nog niet met zijn achternaam, waardoor wijziging van de achternaam nu geen grote impact heeft op [de minderjarige] . 

De moeder ervaart dat zij door de vader onder druk wordt gezet om de geslachtsnaam van [de minderjarige] te wijzigen. De argumenten die de vader aanvoert, heeft de moeder ook om de geslachtsnaam juist niet te wijzigen. Nu merkt [de minderjarige] het niet als zijn geslachtsnaam wijzigt, maar als hij in de toekomst ziet dat zijn naam is gewijzigd, dan zal hij daar vragen over stellen. Dat is niet in het belang van [de minderjarige] . De vader onderbouwt ook niet waarom het voor [de minderjarige] belastend is om de achternaam van de moeder te dragen. De vader heeft gelet op zijn stellingen ook geen oog voor de belangen van de moeder bij het handhaven de geslachtsnaam van [de minderjarige] .

De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat het heel belangrijk is dat een kind de naam kan houden die hij heeft gekregen. De moeder heeft [de minderjarige] haar geslachtsnaam gegeven en het getuigt van respect als de vader dat respecteert. Dit neemt niet weg dat de raad begrijpt hoe belangrijk de achternaam voor de vader is, maar volgens de raad is het voor [de minderjarige] veel belangrijker dat de vader in gedrag laat zien dat hij de vader van [de minderjarige] is. De raad heeft tot slot verklaard dat het belangrijk is dat dit onderwerp nu wordt afgesloten en de strijd hierover eindigt.

Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat geen aanleiding bestaat de geslachtsnaam van [de minderjarige] te wijzigen. Door de vader is onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom zijn belang om de achternaam van [de minderjarige] te wijzigen zwaarder moet wegen dan het belang van de moeder en [de minderjarige] om de achternaam in stand te laten, mede gelet op het advies van de raad.

Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling door de rechtbank op 23 november 2021 blijkt dat de man heeft bevestigd dat hij op 7 januari 2010 in de Dominicaanse Republiek gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder van de minderjarige en dat uit dat huwelijk op 30 augustus 2010 een tweeling is geboren. In het licht van die omstandigheden kon de rechtbank niet zonder meer ervan uitgaan dat op 28 december 2010 de man niet gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder van de minderjarige. Indien de man op die datum nog wel gehuwd was met een andere vrouw, diende de rechtbank in verband met het bepaalde in art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, (oud) BW (zie hiervoor in 3.4) vast te stellen of aannemelijk was dat tussen de man en de moeder van de minderjarige een band bestond of had bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op een lijn viel te stellen of dat tussen de man en de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking bestond. Door zonder meer te oordelen dat de minderjarige door de erkenning per 28 december 2010 het Nederlanderschap heeft verkregen, heeft de rechtbank het voorgaande miskend. De hiervoor in 3.1 genoemde klacht slaagt.

De kinderrechter ziet geen aanleiding om een machtiging uithuisplaatsing te geven, alleen maar om te bekrachtigen wat al lange tijd feitelijk de situatie is: [minderjarige] heeft feitelijk hoofdverblijf bij de vader gekregen, staat ook ingeschreven op het adres van de vader, en bij de vader ligt het zwaartepunt van de opvoeding en ondersteuning van [minderjarige] . Het is niet meer nodig om deze feitelijke situatie nog met een machtiging uithuisplaatsing te bekrachtigen, wat er ook zij van het feit dat kennelijk ooit in het verleden het hoofdverblijf bij de moeder is bepaald. Het feitelijke hoofdverblijf van [minderjarige] ligt immers al geruime tijd bij de vader.  

Voor zowel de gecertificeerde instelling als de vader is bovendien duidelijk dat de machtiging tot uithuisplaatsing niet meer wordt gebruikt om terug te werken naar het verblijf bij de moeder. Een verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing is dan ook daarom niet meer nodig. Uiteraard is het van belang dat [minderjarige] goed, onbelast contact met zijn moeder heeft, zo vaak als dat veilig en onbelastend mogelijk is.  

De vader moet zich realiseren dat nu de machtiging uithuisplaatsing niet wordt gegeven, hij het risico loopt mogelijk in een procedure door de moeder te worden betrokken, als de ouders het hierover toch niet eens blijken te zijn. De vader heeft ter zitting aangegeven zich dat te realiseren. De kinderrechter spoort de ouders aan om – los van de term hoofdverblijf - met elkaar af te spreken dat het zwaartepunt van de opvoeding bij de vader ligt, zodat dit ook voor [minderjarige] meer duidelijkheid zal geven.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De man heeft in deze procedure aanvankelijk het bestaan van de appartementen ontkend. In het verweerschrift van de man in eerste aanleg staat (onder punt 23 en 24): “ De man betwist dat partijen woningen hebben aangeschaft in 2009, 2011 en 2018. De genoemde appartementen op voornoemd adres zijn onbekend bij de man. (….) De stelling van de vrouw is uit de lucht gegrepen en ontbeert iedere grondslag .(…)”

Pas nadat de vrouw documenten had overgelegd waaruit bleek dat de appartementen tot begin juli 2020 op naam van de man hadden gestaan en zij een beroep had gedaan op artikel 3:194 lid 2 BW, heeft de man zijn standpunt gewijzigd. Vanwege de verkoop van de appartementen voor de peildatum ging hij ervan uit dat de (opbrengst van de) appartementen niet bij de verdeling kon worden betrokken; er is dan ook geen sprake van opzet, aldus de man. Saillant detail in dit verband is wel dat de man – zoals de vrouw ter zitting in hoger beroep onbetwist heeft verklaard – slechts enkele weken na ontvangst van de eerste brief van haar advocaat, waarin werd aangegeven dat de vrouw wilde scheiden, naar Turkije is gegaan en de appartementen vervolgens zonder medeweten van de vrouw heeft verkocht en daarna de opbrengst daarvan verborgen heeft gehouden op de wijze als hiervoor overwogen. Het hof is dan ook van oordeel dat uit voormelde feiten en omstandigheden volgt dat de man opzettelijk heeft beoogd de opbrengst van de Turkse appartementen, aan de verdeling te onttrekken. Daarmee heeft hij zich schuldig gemaakt aan gedragingen als bedoeld in artikel 3:194 lid 2 BW. Nu, zoals onder 5.10 overwogen, voor de waarde van de appartementen ten tijde van de verkoop uitgegaan moet worden van een waarde van € 81.915,55, zal het hof het ervoor houden dat dit de tegenwaarde is van hetgeen de man heeft beoogd verborgen te houden en bepalen dat de man gehouden is dit bedrag aan de vrouw te voldoen.

De vraag of en, zo ja, in hoeverre de ouder bij wie het kind meer dan incidenteel verblijft, maar niet zijn hoofdverblijf heeft, jegens de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijf heeft, aanspraak kan maken op een bijdrage in de kosten die zijn gemoeid met verzorging en opvoeding van het kind gedurende dat meer dan incidentele verblijf, moet worden beantwoord aan de hand van de wettelijke maatstaven van draagkracht en behoefte als bedoeld in titel 17 van Boek 1 BW (art. 1:397 leden 1 en 2 BW en art. 1:404 lid 1 BW). De wetsgeschiedenis, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.25-2.27, bevat geen aanknopingspunten om aan te nemen dat afwijking van die wettelijke maatstaven in een geval als hier aan de orde, in overeenstemming is met de bedoeling van de wetgever. Anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, is voor het opleggen van een verplichting aan de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijf heeft, om bij te dragen in de zorgkosten van de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijf heeft, niet vereist dat sprake is van bijzondere omstandigheden.

De kinderrechter overweegt dat onvoldoende inzichtelijk is gemaakt dat er noodzaak bestaat tot de benoeming van een bijzondere curator. De gecertificeerde instelling heeft ter zitting naar voren gebracht dat er een bijzondere curator benoemd dient te worden om de veiligheid van de kinderen bij de vader te beoordelen. Dat zou dan bij voorkeur of bijvoorbeeld een psychiatrische beoordeling moeten zijn. De kinderrechter is echter van oordeel dat dit niet past binnen de taken die kunnen worden opgelegd aan een bijzondere curator. Er is geen sprake van een belangenverstrengeling tussen de kinderen en de vader. Het probleem is dat de gecertificeerde instelling niet in contact komt met de vader en dat zij in België, waar de vader woont, geen bevoegdheden hebben om hem daartoe te dwingen. Een bijzonder curator heeft echter die bevoegdheden ook niet. De kinderrechter is dan ook van oordeel dat een bijzondere curator niet de aanwezen persoon is om in de huidige omstandigheden een inschatting te maken van de veiligheid bij de vader. De kinderrechter zal daarom het verzoek ex artikel 1:250 BW, om een bijzonder curator te benoemen, afwijzen.

Mogelijk kan via de Centrale Autoriteit contact gelegd worden met de lokale autoriteiten en kan langs die weg een reële inschatting worden gemaakt van de situatie bij de vader thuis en of die fysiek en emotioneel voldoende veilig is voor [minderjarige01] en [minderjarige02] .

Beide partijen houden geen rekening met het leerstuk van de samenloop van alimentatie en verdelen. Hierdoor is het voor het hof complex om het door de vrouw te verwerven inkomen te begroten zonder daarbij de financiële gevolgen van de verdeling te betrekken. Het inkomen en daarmee de behoefte van de vrouw wordt immers niet alleen beïnvloed door het inkomen wat zij kan verwerven uit arbeid maar eveneens door inkomen wat zij anderszins kan verwerven, bijvoorbeeld uit vermogen. Een waardering van de aandelen tegen de intrinsieke waarde, zoals deze heeft plaatsgevonden ten behoeve van de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap biedt naar het oordeel van het hof voor de begroting van het inkomen van de vrouw onvoldoende houvast. In dit kader zouden de aandelen kunnen worden gewaardeerd op basis van de DCF-methode (vrije kasstroom vermenigvuldigd met de vermogenskostenvoet). De waarde van de aandelen wordt immers beïnvloed door de uitgaande kasstroom waaronder het salaris van de DGA en dividenduitkeringen. Als de man wenst dat de vrouw jaarlijks een bedrag van ten minste € 67.000,- (€ 47.000,- salaris DGA + € 20.000,- dividend) aan Aurora Holding BV onttrekt, beïnvloedt dit zoals hiervoor overwogen, de waarde van de aandelen. Door uit te gaan van een intrinsieke waarde van de aandelen van € 4.114.000,-, als basis voor het door de vrouw te realiseren rendement en een jaarlijkse onttrekking van ten minste € 67.000,- maakt de man als het ware een dubbeltelling, waarbij de man er bovendien aan voorbij lijkt te gaan dat de vrouw aan hem nog een overbedelingsuitkering zal moeten voldoen.

Het hof gaat ervan uit dat ook als partijen overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot de verdeling, dit grote gevolgen heeft voor de partneralimentatie. Als de aandelen aan de vrouw worden toegedeeld dan dient zij een aanzienlijk bedrag aan overbedelingsvergoeding aan de man te betalen en zal haar vermogen waaruit zij inkomsten genereert, dalen.

De Wvggz bevat geen bepaling of regeling die specifiek ziet op het gedwongen toepassen van anticonceptiemiddelen. In de parlementaire geschiedenis van de Wvggz is geen aandacht besteed aan de vraag of het gedwongen toepassen van anticonceptiemiddelen kan gelden als vorm van verplichte zorg onder de Wvggz. Gelet op het vereiste dat gedwongen anticonceptie, als beperking van de aan art. 8 EVRM te ontlenen rechten, bij wet is voorzien, betekent dit dat, behoudens in de hierna in 3.2.3 te bespreken gevallen, de Wvggz geen wettelijke grondslag biedt voor gedwongen anticonceptie. In het bijzonder biedt de Wvggz geen wettelijke grondslag voor het verplicht toepassen van anticonceptiemiddelen ter voorkoming van zogenoemd onverantwoord ouderschap of van ernstige nadelen die voor de betrokkene zouden zijn verbonden, niet zozeer aan de zwangerschap of de bevalling zelf, maar aan het krijgen van een kind. De Wvggz biedt evenmin een grondslag voor verplichte anticonceptie ter voorkoming van ernstig nadeel voor een toekomstig kind.