VAKnieuws 2018

Ja. Artikel 46k, lid 1 en lid 5, Wrra bepaalt dat aan de rechterlijk ambtenaar, die ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, door de Hoge Raad een ander ambt of andere functie kan worden opgedragen, indien sprake is van passende arbeid. Indien een ambt wordt opgedragen voor minder uren dan het aantal uren dat hij zijn oorspronkelijke ambt gemiddeld per week vervulde, wordt hij door de Hoge Raad tevens ontslagen voor het meerdere aantal uren. 

Gelet op de door de Procureur-Generaal overgelegde stukken, waaronder met name het rapport van het arbeidskundig onderzoek, en het in raadkamer ingestelde onderzoek, is de Hoge Raad van oordeel dat er voldoende gronden aanwezig zijn om aan te nemen dat voor de betrokkene 21,6 uur als de maximaal haalbare werktijd beschouwd dient te worden en dat deze uren door herplaatsing in het ambt van rechter kunnen worden ingevuld. Dit leidt vervolgens tot de conclusie dat de betrokkene voor de overige 7,2 uur van haar werktijd voor ontslag als rechterlijk ambtenaar in aanmerking komt.

Artikel 5 uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen luidt als volgt:

“Werknemer ontvangt een salaris volgens CAO (functie groep 1) door werkgever te voldoen aan het begin van iedere maand voor de maand ervoor. Vakantietoeslag, uitbetaalde vrije dagen en overige toeslagen zijn bij het salaris inbegrepen.”

Ten aanzien van deze bepaling stelt de kantonrechter voorop dat de inhoud daarvan onduidelijk is. De kantonrechter leidt uit de arbeidsovereenkomst af dat op de arbeidsovereenkomst de Horeca-cao, die gold op het moment van het aangaan van de arbeidsovereenkomst, van toepassing is verklaard op de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Raadpleging van deze cao leert niet dat conform deze cao een all-in loon wordt afgesproken, terwijl uit voornoemde bepaling blijkt dat partijen met elkaar zouden hebben afgesproken dat het loon van werkneemster een zogenoemd all-in loon zou zijn. Hoe hoog het uurloon of het maandloon van werkneemster, inclusief en exclusief vakantietoeslag en vergoeding voor de vakantie-uren, zou zijn, blijkt niet uit deze bepaling.

Tegenover het advies van de arbo-arts en ter motivering van haar stelling dat zij arbeidsongeschikt is wegens ziekte, heeft verzoekster/werkneemster verschillende verklaringen overgelegd van haar behandelaars. Huisarts […] schrijft op 14 maart 2017 dat verzoekster sinds 2011 aan een depressie lijdt en zij een aanpassingsstoornis heeft (productie 5 verweerschrift eerste aanleg). Voorts schrijft hij: “ Naar mijn idee is ze sinds jaren zo ziek dat van haar geen normale arbeidsprestatie te verwachten is ”. Psychosociaal therapeut […] schrijft in haar brieven van 10 oktober 2016 en 20 januari 2017 (productie 23 en 24 beroepschrift) dat verzoekster alle kenmerken van een zware burn-out heeft en zij zeker anderhalf à twee jaar nodig heeft om weer volledig arbeidsgeschikt te zijn. Mevrouw […], GZ-psycholoog, schrijft in haar brief van 23 mei 2016 (productie 21 beroepschrift) dat verzoekster zich heeft gemeld met ernstige stressklachten en dat haar draagkracht momenteel erg zwak is. Mevrouw […], de hoofdbehandelaar, voegt hieraan toe dat een langduriger herstelproces en stabilisatie geadviseerd wordt (productie 22 beroepschrift). Het hof kent aan de adviezen van deze behandelaars van verzoekster minder gewicht toe dan aan het gemotiveerde advies van de arbo-arts. Het hof weegt daarbij mee dat de huisarts, noch de GZ-psycholoog, noch de psychosociaal therapeut, deskundig zijn in het geven van een medisch oordeel over de arbeids(on)geschiktheid van verzoekster. Een bedrijfsarts en een verzekeringsarts zijn dat wel.

(...)

Zoals hiervoor is overwogen kent het hof doorslaggevende betekenis toe aan het advies van de arbo-arts van 13 februari 2013, dat gebaseerd is op een onafhankelijk deskundig onderzoek en dat inhoudt dat er geen (medische) beperkingen bij verzoekster waren ten aanzien van de arbeid. Er is daarom - zoals de kantonrechter in eerste aanleg ook heeft geconcludeerd - geen sprake van een opzegverbod tijdens ziekte ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in eerste aanleg op 15 februari 2017, dat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Evenmin staat arbeidsongeschiktheid ingetreden op een later moment dan dat van indiening aan ontbinding in de weg. Het hof concludeert verder dat gelet op het onderliggende feitencomplex, de kantonrechter met betrekking tot de ziekte en arbeidsongeschiktheid van verzoekster, niet van onvolledige en/of onjuiste feiten is uitgegaan, noch dat de vaststelling van de feiten onvolledig is geweest. De grieven 1 en 2 falen dan ook.

Ja. Werknemer heeft in zijn verzoekschrift in hoger beroep (nr. 91 e.v.) onder meer aangevoerd dat Veka en werknemer mondeling hadden afgesproken dat werknemer ieder jaar in oktober vakantiedagen mocht opnemen om naar Spanje af te reizen, dat daarom werknemer deze vakantie altijd ver van tevoren boekte, dat alle vorige bedrijfsleiders (bij naam genoemd) van deze mondelinge afspraak op de hoogte waren, en dat als tegenprestatie was afgesproken dat werknemer gedurende de gehele bouwvak zou doorwerken. Volgens werknemer hebben al zijn leidinggevenden door de jaren heen gevolg gegeven aan deze afspraak. Werknemer heeft verzocht een van de voormalige bedrijfsleiders – bij naam genoemd – als getuige te horen (verzoekschrift in hoger beroep nr. 130).

Het bewijsaanbod ziet op een mondelinge afspraak tussen werknemer en Veka. De stelling terzake van werknemer is voldoende uitgewerkt en duidelijk en zijn bewijsaanbod is voldoende specifiek en ter zake dienend om werknemer overeenkomstig art. 166 lid 1 Rv toe te laten tot het bewijs van die stelling. Dat Veka geen bouwvak kent, dat zij ontkent een toezegging te hebben gedaan en dat werknemer de door hem gestelde afspraak niet op het verlofbriefje heeft vermeld, maakt dit niet anders. Anders dan het hof heeft overwogen, heeft de afspraak zoals die door werknemer is gesteld, onmiskenbaar mede betrekking op de toekomst en is deze dus relevant. Het hof had dan ook niet aan het bewijsaanbod mogen voorbijgaan. (Zie onder meer HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 en HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49.)

De klacht van onderdeel 1 slaagt derhalve.

Uitgangspunt is dat de rechtbank niet de bevoegdheid heeft en behoort te hebben ambtshalve een andere machtiging te verlenen dan door de officier van justitie is verzocht. Daarom is bepaald dat, indien de rechtbank een andere maatregel passender acht, zij op de voet van art. 8a Wet Bopz de officier van justitie de vraag kan voorleggen of een andere machtiging niet passender is. Afgezien van die mogelijkheid kan de rechtbank een andere machtiging dan primair verzocht slechts verlenen indien zij in het verzoek van de officier van justitie tevens een subsidiair verzoek tot het verlenen van die andere machtiging mocht lezen. (HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT1744, NJ 2009/115).

Met haar oordeel dat een voorlopige machtiging kan worden beschouwd als “het mindere” ten opzichte van een machtiging tot voortgezet verblijf heeft de rechtbank het hiervoor overwogene miskend. De rechtbank heeft immers vastgesteld dat de officier van justitie naar aanleiding van de, op de voet van art. 8a Wet Bopz gestelde, vraag of een andere machtiging niet passender is, het verzoek tot verlening van een machtiging tot voortgezet verblijf heeft gehandhaafd. Zij heeft niet vastgesteld dat de officier van justitie subsidiair een voorlopige machtiging heeft verzocht. Het middel slaagt dus.

A-G: Het is de werkgéver die een wijziging van de arbeidsvoorwaarden nastreeft; het ligt dan ook op zijn weg om hetzij de welbewuste instemming van de werknemer te verkrijgen, hetzij te komen tot een rechtens aanvaardbare eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden (zie onder 3.7 e.v.). Hiermee is niet te verenigen dat de werknemer gedwongen zou zijn om zijn loon of baan op het spel te zetten, om de werkgever duidelijk te maken dat hij niet instemt met de voorgestelde wijziging. 

Kortom, de werknemer die onder protest werkzaamheden uitvoert die behoren bij een in opdracht van de werkgever vervulde gewijzigde functie waaraan een lager loon is verbonden, kan niet worden tegengeworpen dat hij door het feitelijk vervullen van de gewijzigde functie deze ‘dus’ heeft aanvaard. Het hof is er dan ook ten onrechte vanuit gegaan dat eiser met het sedert 2013 vervullen van de gewijzigde functie van gespecialiseerd productiemedewerker, deze functie  daarmee  ook heeft geaccepteerd (in de zin van artikel 18 lid 5 CAO).
De onderdelen I en/of II slagen ook voor zover zij een rechtsklacht met deze strekking behelzen.

Hierbij is ten slotte nog op te merken dat de onderhavige zaak zich erdoor kenmerkt dat (een deel van) de werkzaamheden van eiser in de loop van een aantal jaren geleidelijk zijn gewijzigd. Dat zal zich in de praktijk veel vaker voordoen. Werknemers zien zich regelmatig geconfronteerd met nieuwe taken, die niet tot de oorspronkelijk ‘bedongen arbeid’ behoorden. Daarvoor is zeker niet altijd een interne reorganisatie vereist, al dan niet in combinatie met een nieuw functiegebouw. Zo kunnen werkzaamheden veranderen doordat nieuwe machines of nieuwe technologische ontwikkelingen bepaalde werkzaamheden overbodig maken of andersoortige werkzaamheden vereisen, doordat collega’s vertrekken of afwezig zijn waardoor werkzaamheden van hen moeten worden overgenomen (of juist het omgekeerde: de komst van nieuwe collega’s die taken overnemen), of doordat externe omstandigheden, zoals een veranderende markt, een andere invulling van de oorspronkelijke functie vergt. Vaak zal sprake zijn van een geleidelijk proces, waarbij niet één duidelijk moment is aan te wijzen waarop sprake is van een ‘gewijzigde functie’. Van werknemers zal in het algemeen worden gevergd dat zij zich flexibel opstellen en bereid zijn om ook werkzaamheden die buiten hun oorspronkelijke takenpakket (het werk ‘waarvoor je bent aangenomen’) liggen, gewoon uit te voeren. 

Dit maakt het des te onredelijker om een werknemer die zich uiteindelijk, na verloop van een aantal jaren, geconfronteerd ziet met een ‘uitgeklede functie’ en dán te horen krijgt dat daarbij een lager salaris behoort, tegen te werpen dat hij al eerder de gewijzigde functie met een daaraan verbonden lager loon ‘heeft aanvaard’. Een dergelijke benadering zou in de hand werken dat een werknemer die zijn rechten wil veiligstellen, steeds kenbaar moet maken dat wijzigingen in zijn oorspronkelijke takenpakket niet zijn instemming hebben, althans niet tot de oorspronkelijke ‘bedongen arbeid’ behoren. Dat is bepaald ongewenst en past ook niet bij de eisen aan ‘de moderne werknemer’, die juist moet openstaan voor veranderingen en multi-inzetbaar moet zijn in een veranderende arbeidsmarkt.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het Alimentatieprotocol voorziet niet in een definitie van de term ‘gewone verblijfplaats’. In het Toelichtend Rapport Report van Andrea Bonomi wordt over dit begrip het volgende vermeld (... niet opgenomen, red.).

Uit het Toelichtend Rapport blijkt dat het begrip ‘gewone verblijfplaats’ een zekere duurzaamheid impliceert. Een verblijf van tijdelijke aard is niet voldoende om van een gewone verblijfplaats te spreken In rov. 3.5.2 van de tussenbeschikking heeft het hof in het kader van de uitlegging van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in overeenstemming met art. 20 Alimentatieprotocol rekening gehouden met het internationale karakter van het Alimentatieprotocol en met de noodzaak de uniforme toepassing ervan te bevorderen. Het hof heeft voor de uitleg van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ aansluiting gezocht bij de vaste rechtspraak van het HvJEU ten aanzien van dit begrip in de Verordening Brussel II-bis. Ook sluit de uitleg van dit begrip aan bij de rechtspraak van Uw Raad. Ik wijs erop dat het HvJEU in een recente prejudiciële beslissing heeft geoordeeld dat het bevoegd is om het Alimentatieprotocol uit te leggen. Het HvJEU heeft in deze beslissing ook overwogen dat het stelsel van het Alimentatieprotocol ertoe strekt de voorspelbaarheid van het toepasselijke recht te waarborgen door ervoor te zorgen dat het aangewezen recht een voldoende nauwe band met de betrokken gezinssituatie vertoont (rov. 41) en dat art. 3 lid 1 Alimentatieprotocol het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de schuldeiser van toepassing verklaart, omdat dit recht de meest nauwe band heeft met de situatie van de schuldeiser en derhalve het meest geschikt lijkt om de concrete problemen van de onderhoudsgerechtigde te regelen (rov. 42). Het HvJEU heeft in deze beslissing geen nadere omschrijving gegeven van het begrip ‘gewone verblijfplaats’, hetgeen in de desbetreffende prejudiciële zaak ook niet aan de orde was. Gelet op de vaste rechtspraak van het HvJEU over dit begrip in het kader van de Verordening Brussel II-bis, is voldoende duidelijk welke invulling aan dit begrip moet worden gegeven, ook als het begrip wordt gebruikt als aanknopingsfactor van de conflictregeling in andere verordeningen op het gebied van het internationaal privaatrecht. Voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU zie ik dan ook geen noodzaak. De invulling die het hof in rov. 3.5.3 en 3.5.4 van de tussenbeschikking in het licht van de feiten en omstandigheden heeft gegeven aan de inhoud van het begrip ‘gewone verblijfplaats’, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onjuist is de door de klacht verdedigde stelling dat de ‘gewone verblijfplaats’ dient te worden opgevat als de ‘feitelijke verblijfplaats’ van de onderhoudsgerechtigde. Het hof heeft op basis van de feiten en omstandigheden geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van het kind in de periode van 21 november 2014 tot 1 augustus 2015 in Nederland is gelegen en dat derhalve in die periode de onderhoudsverplichting ingevolge art. 3 lid 1 Alimentatieprotocol wordt beheerst door Nederlands recht. Van een schending van art. 25 Rv is evenmin sprake. Het onderdeel faalt.

Ingevolge het bepaalde in art. 7:686a lid 6 BW stelt de rechter, alvorens een ontbinding uit te spreken als bedoeld in art. 7:671b BW of art. 7:671c BW waaraan een vergoeding verbonden wordt, partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. 
Zoals blijkt uit de verwijzing naar de art. 7:671b BW en 7:671c BW, geldt deze verplichting om gelegenheid te geven tot intrekking van het ontbindingsverzoek uitsluitend indien een van de in die bepalingen bedoelde vergoedingen wordt toegekend aan de verwerende partij. Die verplichting geldt derhalve niet in het geval waarin de rechter de werkgever niet veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding, maar wel tot betaling van de transitievergoeding, waarvan de verschuldigdheid rechtstreeks uit art. 7:673 BW voortvloeit en de hoogte volgens vaste regels wordt berekend. Het hof is dan ook terecht hiervan uitgegaan.

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat een ontbindingsverzoek nog kan worden ingetrokken nadat de ontbinding is uitgesproken, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat het de rechter is toegestaan een voorwaardelijke beslissing te geven, waarbij de voorwaarde inhoudt dat het ontbindingsverzoek niet voor een bepaalde datum wordt ingetrokken. Dat oordeel is juist, met dien verstande dat de rechter bij het geven van een voorwaardelijke beslissing acht dient te slaan op hetgeen hierna in 3.4.2 wordt overwogen. Anders dan het onderdeel betoogt, staat daaraan niet in de weg dat de verzoeker het in zijn macht heeft om deze voorwaarde in vervulling te laten gaan. Voor zover het onderdeel van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt het.

Opmerking verdient dat hetzelfde resultaat kan worden bereikt doordat de rechter, met inachtneming van hetgeen hierna in 3.4.2 wordt overwogen, in een tussenuitspraak zijn voornemen aankondigt de arbeidsovereenkomst te ontbinden en daaraan een billijke vergoeding of een transitievergoeding te verbinden, waarbij hij de verzoeker gedurende een daarbij bepaalde periode in de gelegenheid stelt het verzoek in te trekken, bij gebreke waarvan een einduitspraak volgt overeenkomstig het aangekondigde voornemen.