VAKnieuws 2018

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Hoewel verweerster niet expliciet heeft gesteld dat zij ten gevolge van de tekortkoming van SMMC schade heeft geleden waarvan zij vergoeding vordert, is het niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen en de vordering van verweerster, in samenhang bezien, op die wijze heeft uitgelegd en het gevorderde verschil heeft aangemerkt als schade ten gevolge van het tekortschieten van SMMC in de op haar rustende inspanningsverplichting. Het gevorderde verschil tussen het nettosalaris dat zij maandelijks heeft ontvangen en het nettosalaris dat zij zou hebben ontvangen als met ingang van 1 september 2011 de expatregeling was toegepast op het nettoloon strekt onmiskenbaar ertoe dat verweerster in de financiële positie wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd wanneer SMMC wél de benodigde voortvarende stappen had ondernomen. 

Nu het hof m.i. een begrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het standpunt van verweerster, is SMMC niet geschaad in haar recht om zich naar behoren te kunnen verdedigen. Op deze uitleg had SMMC immers bedacht moeten zijn.

Uit de stukken van het dossier, het deskundigenbericht en het verhandelde tijdens de zitting op 13 oktober 2017 volgt dat het partijen door onverwerkte kwetsingen uit het verleden ontbreekt aan wederzijds vertrouwen en dat zij zich over en weer niet erkend voelen in hun rol als ouder. Partijen zijn als gevolg hiervan niet in staat op adequate wijze uitvoering te geven aan hun gezamenlijk ouderschap. Hierdoor zijn zij onvoldoende in staat de behoeften van de minderjarige voor ogen te houden. Dit betekent concreet dat zij geen gezamenlijke afspraken kunnen maken over de (uiteindelijke) omvang en frequentie van de omgang, van mening blijven verschillen over wat in dat verband in het belang is van de minderjarige en spanningen voor haar creëren bij de overdracht. Het ouderschapsonderzoek heeft in dit alles helaas geen verandering gebracht en heeft niet tot een heroriëntatie van partijen op het ouderschap geleid. Wel heeft het hof geconstateerd dat er ook positieve ontwikkelingen zijn: partijen zijn inmiddels al geruime tijd in staat een wekelijkse omgang tussen de minderjarige en haar vader te organiseren, de moeder heeft een voorstel gedaan tot uitbreiding van de omgang en de minderjarige doet het volgens zowel haar vader als haar moeder goed en is vrolijk. Gelet op de ernstige communicatieproblemen tussen partijen vreest het hof echter ook, met de deskundige, dat de minderjarige daar op termijn schadelijke gevolgen van zal ondervinden. Daarom is nodig dat partijen, ieder voor zich en indien mogelijk samen, begeleiding krijgen teneinde de minderjarige te kunnen beschermen daartegen. Naar het oordeel van het hof is echter, gelet op de standpunten van partijen en de uitkomst van het ouderschapsonderzoek, aannemelijk dat het wederom aanhouden van de zaak en daarbij opleggen van een nieuw (verplicht) hulpverleningstraject in dezen escalerend en daarmee contraproductief zal werken. Ook het uitvoeren van verder onderzoek door een deskundige of door de raad, acht het hof onder de gegeven omstandigheden niet in het belang van de minderjarige en partijen. Partijen en daarmee de minderjarige zijn thans het meest gebaat bij duidelijkheid over de omgang en de rust die dit met zich brengt. Het hof zal daarom een eindoordeel geven ten aanzien van de omgangsregeling tussen de minderjarige en de vader.

Ja. Ter zitting heeft het hof de moeder gevraagd naar de wettelijke grondslag van haar verzoek dat ten grondslag ligt aan de beslissing van 8 juni 2017 en het verzoek in eerste aanleg. Achtergrond hiervan is dat tegen een beslissing als bedoeld in artikel 1: 262 b BW, dat ziet op geschillen die de uitvoering van de ondertoezichtstelling betreffen, op grond van artikel 807 Rv hoger beroep uitgesloten is. De moeder heeft in reactie daarop aangegeven dat zij de beslissing van 8 juni 2017 ziet als een beschikking, namelijk een aanwijzing althans een fictieve weigering, met betrekking tot de omgang, als bedoeld in artikel 1:265f BW, waartegen in tegenstelling tot een “gewone” aanwijzing als bedoeld in artikel 1:263 BW, wel hoger beroep open staat op grond van artikel 807 Rv. Naar het oordeel van het hof is deze benadering juist. Artikel 1:262 b BW is bedoeld als restbepaling. In deze zaak is echter sprake van een geschil dat neer komt op een fictieve weigering van de gecertificeerde instelling om te beslissen op een verzoek om aanpassing/uitbreiding van de omgang van uit huis geplaatste minderjarigen. Daartegen staat de weg van artikel 265 f BW open en derhalve hoger beroep. Het hof acht derhalve het betoog van de moeder juridisch juist en is van oordeel dat de moeder ontvankelijk is in haar hoger beroep.

Nu het een arbeidsovereenkomst betreft met internationale aspecten dient de bevoegdheid van de (kanton)rechter te worden getoetst aan de bepalingen uit Brussel I herschikt en met name de artikelen 20 t/m 23.

Tussen partijen is niet in geschil dat zij in artikel 32.1 van de arbeidsovereenkomst een rechtsgeldige keuze hebben gemaakt voor de Ierse rechter. Dat sluit echter niet uit dat, gelet op artikel 23 Brussel I herschikt, de werknemer ook andere gerechten kan aanzoeken.   G doet een beroep op artikel 21 lid 1 sub b onder i Brussel I herschikt.   Dat beroep slaagt.  

4. Ryanair heeft in dat kader verwezen naar een uitspraak Hof van Justitie van 14 september 2017 met als nummer C-168/16 en C-169/16 (JAR 2017/258) dat – kort gezegd – handelt over de vraag of de thuisbasis aangemerkt kan worden als plaats waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt.  

De kantonrechter overweegt dat in dat arrest weliswaar is uitgemaakt dat standplaats, dan wel de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt, niet kan worden vereenzelvigd met het begrip thuisbasis in de zin van verordening (EEG) nr. 3922/91, maar dat de thuisbasis wel een belangrijke aanwijzing kan vormen voor het vaststellen van de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt. Zo was G geplaatst in Eindhoven.  

Daarnaast vingen op Eindhoven Airport haar diensten aan en keerde zij daar ook terug. Haar werkinstructies, waaronder de voorbereiding en debriefing, ontving zij in Eindhoven.

Het is inderdaad zo dat dit slechts een klein deel van de gehele arbeidsduur betreft en dat voor het overige deel van de werkzaamheden, die in de lucht plaatsvonden, geen aanwijzingen kunnen worden gevonden, maar daar staat tegenover dat de jurisdictiebepalingen de belangen van de zwakkere partij beogen te beschermen. Een werknemer moet snel naar een rechter kunnen, zodat, nu daarmee nog niets gezegd is over het toe te passen recht, bij afweging van de belangen het kwantitatieve aspect een minder belangrijke rol moet worden toegedicht en de Nederlandse rechter bevoegd moet worden geacht (zie considerans 18 Brussel I). Meer in het bijzonder op grond van artikel 100 Rv de kantonrechter te Eindhoven.

Toepasselijk recht

(...) Tussen partijen is niet in geschil dat zij in artikel 32.1 van de arbeidsovereenkomst het Iers recht als toepasselijk recht zijn overeengekomen.

6. Ten aanzien van de in artikel 8 Rome I genoemde bescherming die voor de werknemer dient te zijn gewaarborgd, wordt het volgende overwogen. Centraal staat in dit geding, zoals hiervoor overwogen onder punt 2, de beantwoording van de vraag of Ryanair een beroep toekomt op het wijzigingsbeding waarop de overplaatsing van G. naar Dublin gebaseerd is.

Het opnemen van het eenzijdig wijzigingsbeding en het beroep dat daarop door Ryanair is gedaan, is niet in strijd met een Nederlandse dwingend rechterlijke bepaling.

Uit artikel 7:613 BW vloeit immers voort dat een werkgever een beroep kan doen op een eenzijdig wijzigingsbeding en dat, in beginsel, van de geldigheid van het beding moet worden uitgegaan. Op de uitzonderingsbepaling van artikel 8 lid 1 Rome I kan dan ook reeds hierom geen beroep worden gedaan.

Hieruit volgt dat het gekozen Iers recht van toepassing is.

Partijen zijn het erover eens dat de beheeractiviteit die op Resort Duynzicht wordt verricht in eerste instantie een ‘gastheerfunctie’ is. Dat wil zeggen: ontvangst van gasten; beheer van sleutels van de vakantievilla’s; bemensing van de receptie en eerste aanspreekpunt bij vragen en klachten. Ook worden zo nodig kleine reparaties aan de vakantievilla’s verricht. Behoudens de reparatiewerkzaamheden die, zoals de kantonrechter begrijpt, eigenlijk altijd door X werden verricht, kenmerkt de overeenkomst zich door zijn arbeidsintensieve karakter, niet door zijn kapitaalintensieve karakter. De onderneming van Eazzis (en thans Buitenhuis) werd niet zozeer uitgevoerd  met gebruikmaking  van essentiële materiële activa van Resort Duynzicht, maar zo nodig (en dan slechts in het kader van reparaties)  aan  de activa van Duynzicht. Voor zover Buitenhuis in de uitvoering van haar beheerovereenkomst gebruik maakt van materialen die voorheen door Eazzis werden gebruikt, heeft Buitenhuis terecht gesteld dat deze materialen onvoldoende onderscheidend vermogen hebben om ze betekenis toe te kennen in de vraag of hier sprake is van behoud van identiteit.

Een en ander brengt mee dat geen sprake is van een overgang van onderneming in bovenbedoelde zin, zodat de vorderingen van Eazzis moeten worden afgewezen.

Nee. Uit de verklaring van een getuige blijkt zonder twijfel dat het ongeval heeft plaatsgevonden nadat verzoekster haar werkzaamheden voor die dag had beëindigd en terwijl zij boodschappen voor eigen gebruik deed. De enkele omstandigheid dat verzoekster zich op dat moment (nog) op de werkvloer bevond is daartoe onvoldoende. Zij bevond zich op dat moment als klant en niet als werknemer in het filiaal van ALDI.

Gezien het bovenstaande is de kantonrechter van oordeel dat het ongeval verzoekster niet is overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden bij de ALDI, zodat geen sprake is van werkgeversaansprakelijkheid aan de zijde van ALDI. 

Overigens merkt de kantonrechter op dat ook wanneer hij tot het oordeel zou zijn gekomen dat de schade is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden, hij de vordering op grond van artikel 7:658 BW zou hebben afgewezen. Onder de gegeven omstandigheden is – anders dan verzoekster stelt – van een schending van de zorgplicht geen sprake.