VAKnieuws 2018

Nee. Het in art. 1:255 lid 1, aanhef en onder a, BW opgenomen vereiste dat de noodzakelijke zorg “niet of onvoldoende wordt geaccepteerd” ziet niet slechts op de bereidheid die zorg te accepteren, maar mede op het (in voldoende mate) daadwerkelijk accepteren en benutten van die zorg. Indien de ouder die het gezag uitoefent, onvoldoende in staat is de noodzakelijke zorg daadwerkelijk te benutten, staat derhalve de omstandigheid dat hij of zij zich wel bereid heeft verklaard tot acceptatie van die zorg niet in de weg aan ondertoezichtstelling van de minderjarige. 

Het hof heeft vastgesteld dat de moeder weliswaar bereid is om hulp te aanvaarden, maar soms ook haar instemming met betrekking tot de hulpverlening intrekt. Zij heeft volgens het hof langdurig de kans gehad om de situatie te verbeteren, maar het is haar niet gelukt om de rust en stabiliteit te creëren die de minderjarigen nodig hebben. Naar het oordeel van het hof staat de goede wil van de moeder wel vast, maar blijkt zij niet in staat de in het vrijwillig kader aangeboden hulp zodanig te accepteren en uit te voeren dat het gewenste effect wordt bereikt. 

Door (mede) op grond hiervan te oordelen dat is voldaan aan de wettelijke criteria voor ondertoezichtstelling, heeft het hof, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.3 is overwogen, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het vereiste dat de noodzakelijke zorg “niet of onvoldoende wordt geaccepteerd”. 

Art. 15 Wet Bopz maakt deel uit van hoofdstuk II, paragraaf 2, Wet Bopz (met als opschrift: ‘Machtigingen tot voortgezet verblijf’). Deze paragraaf bevat geen bepaling die voor voortgezet verblijf in een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting, in afwijking van het bereidheidscriterium, het verzetcriterium van toepassing verklaart. Maar wel volgt uit art. 54 lid 1, tweede volzin, in verbinding met lid 2, aanhef en onder a, Wet Bopz dat na verloop van de geldigheidsduur van een machtiging tot verblijf in een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting, een rechterlijke machtiging is vereist indien de opgenomen persoon blijk geeft van verzet tegen voortzetting van het verblijf. Derhalve is (ook) bij een machtiging op de voet van art. 15 Wet Bopz tot voortgezet verblijf in een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting het verzetcriterium van toepassing.

Nee. Lid 5 van art. 7:683 BW houdt in, kort gezegd, dat de appelrechter die tot het oordeel komt dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Art. 7:683 lid 5 BW verklaart art. 7:671b BW van overeenkomstige toepassing “ten aanzien van de toekenning van een vergoeding”. Gelet op deze bewoordingen en de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:683 BW (zie Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 120; geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.12) zijn in hoger beroep de in art. 7:671b lid 8, onder a, BW opgenomen voorschriften met betrekking tot de door de rechter in acht te nemen termijn niet van toepassing, en is de appelrechter vrij in het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, met dien verstande dat het moet gaan om een in de toekomst gelegen tijdstip. De klacht faalt dus.

Deze klachten falen. Volgens art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW, in verbinding met art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW, bestaat een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat het hof heeft geoordeeld dat een dergelijke situatie zich in dit geval voordeed, geeft in het licht van de vaststaande feiten geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 

Anders dan het onderdeel verdedigt, is voor toepassing van deze ontbindingsgrond niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.21-3.22). In het oordeel van het hof ligt besloten dat de verstoring van de arbeidsverhouding niet doelbewust door verweerster is veroorzaakt en dat de aan verweerster te maken verwijten onvoldoende grond zijn om te oordelen dat van verweerster – ondanks hetgeen het hof in rov. 5.6 over de verstoring van de arbeidsverhouding overweegt – toch in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Uit het juridisch kader volgt dat de werkgever de werknemer tenminste nog één kans moet geven om zijn functioneren te verbeteren en herplaatsingsinspanningen niet zo ver gaan dat als een werknemer reeds een kans heeft gehad in een alternatieve functie en de werknemer in zijn huidige functie wederom niet goed functioneert, hem  nogmaals  een kans moet worden geboden. Het vervullen van de functie van deeluitvoerder was deze (ene) kans voor desbetreffende werknemer. Werkgeefster Era hoefde niet ook in deze functie maatregelen te treffen om hier (nogmaals) het functioneren van werknemer te verbeteren. Daarom is niet onbegrijpelijk dat door het hof niet is onderzocht of werknemer in het kader van de herplaatsing voldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren en of hij in dit kader structurele aanwijzingen van Era heeft gekregen. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat het hof in rov. 5.9 overweegt (i) dat werknemer niet heeft betwist dat hij bij een vorige werkgever als uitvoerder werkzaam is geweest zodat de functie als deeluitvoerder naar het oordeel van het hof aansloot bij eerdere door hem opgedane kennis en ervaring en om die reden passend kan worden geacht, (ii) dat uit het verslag van 11 februari 2015 (waarvan werknemer de juistheid niet - althans onvoldoende gemotiveerd - heeft betwist) blijkt dat werknemer beperkte taken diende de verrichten, en (iii) dat uit de verklaring van X volgt dat de functie van deeluitvoerder in het verlengde van de kennis en ervaring van werknemer lag en hij “met twee vingers in zijn neus dit werk [zou] moeten kunnen doen”. Gezien deze overwegingen van het hof is eveneens niet onbegrijpelijk dat het hof geen verder onderzoek heeft gedaan naar de begeleiding van werknemer in deze alternatieve functie.

Ja. Uit de tekst van art. 38 CAO blijkt dat deze bepaling van toepassing is in geval van een heraanbesteding. In het begrip ‘heraanbesteding’ ligt besloten dat daarvan slechts sprake is indien deze plaatsvindt door dezelfde opdrachtgever als degene die het project waarom het gaat, eerder aanbesteedde. (Vgl. met betrekking tot de voorloper van art. 38 CAO: HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3039, NJ 2007/324, rov. 3.5.2) In het onderhavige geval heeft de biedingsprocedure naar de vaststelling van het hof in rov. 3.6.2 echter plaatsgevonden op initiatief van de curator. De enkele omstandigheid dat dit volgens het hof is geschied “met kennelijke instemming van Crowne Plaza” die daaraan “geen verdere voorwaarden heeft verbonden”, is onvoldoende om te kunnen spreken van een heraanbesteding (door Crowne Plaza) in de zin van art. 38 CAO. De tekst van art. 38 CAO, de strekking daarvan en de voor partijen kenbare toelichting daarbij bieden geen steun voor het andersluidende oordeel van het hof.

Aan de omstandigheid dat art. 38 CAO ertoe strekt de betrokken werknemers te beschermen tegen de gevolgen van een heraanbesteding voor hun werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden (vgl. HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3634, rov. 3.4.3) kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat een biedingsprocedure zoals deze volgens de vaststelling van het hof heeft plaatsgevonden, onder het toepassingsbereik van art. 38 CAO valt, zonder dat daarvoor in de tekst van of toelichting bij art. 38 CAO steun is te vinden.

Ja. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechter blijkens het proces-verbaal te kennen gegeven:

“Ik zie niet de noodzaak om een extra onderzoek te laten doen. De stoornis en het gevaar zijn aanwezig. Ik zal de machtiging dus afgeven.”

(...) De door de rechtbank aan het einde van de mondelinge behandeling gegeven motivering voor haar afwijzing van het verzoek om een nader deskundigenonderzoek te gelasten, voldoet niet aan de bedoelde eisen. Nu betrokkene het standpunt heeft ingenomen dat bij hem geen sprake is van een stoornis van de geestvermogens en zijn advocaat heeft verzocht om een  second opinion  over de vraag of bij betrokkene sprake is van een dergelijke stoornis, kon de rechtbank bij haar afwijzing van dat verzoek niet volstaan met de enkele overweging dat zij niet de noodzaak ziet om een extra onderzoek te laten doen en dat de stoornis en het gevaar aanwezig zijn.

De bestreden beschikking zelf bevat evenmin een toereikende motivering van de afwijzing van het verzoek om een nader deskundigenonderzoek te gelasten.

A-G: Het middel kan reeds niet tot cassatie leiden, omdat in cassatie niet is opgekomen tegen de hierboven onder 1.8 geciteerde rov. 2.7 van het tussenarrest van 31 maart 2015, waarin het hof een oordeel heeft gegeven over de gevolgen die het verbindt aan het al dan niet slagen van de aan verweerder gegeven bewijsopdracht. Het hof heeft in die rechtsoverweging, gelezen in onderlinge samenhang met rov. 2.5, geoordeeld dat indien verweerder slaagt in het bewijs dat het aan A betaalde bedrag in elk geval deels het gevolg was van een schuld die al ten tijde van het overlijden van erflater in 1993 bestond, tot het beloop van de ten tijde van het overlijden bestaande schuld moet worden aangenomen dat de betaling aan A een betaling van een boedelschuld was, waarvoor verweerder, naar rato van ieders draagplicht, verhaal op eisers toekomt. Nu tegen deze bindende eindbeslissing in cassatie niet is opgekomen, moet in cassatie van dit oordeel worden uitgegaan. Het hof heeft vervolgens, eveneens in cassatie onbestreden, in het eindarrest geoordeeld dat verweerder is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, en heeft – in lijn met zijn oordeel in rov. 2.7 van het tussenarrest van 31 maart 2015 – de vordering jegens eisers toegewezen. Hierop stuiten de klachten van het middel af.

Ten overvloede merk ik op dat het middel met zijn klacht dat het hof niet is ingegaan op het verweer van eisers dat, in ieder geval met ingang van 1 juli 1998, een partiële verdeling van de nalatenschap heeft plaatsgevonden, voorts feitelijke grondslag mist. Het hof heeft immers in het (eerste) tussenarrest van 17 december 2013 als vaststaand feit aangemerkt (rov. 2) en vervolgens als vaststaand tot uitgangspunt genomen (rov. 3.3.1) dat de boedel, te weten de nalatenschap van erflater, nog niet is verdeeld. In het (tweede) tussenarrest van 31 maart 2015 heeft het hof vervolgens overwogen dat de boedel van vader (en moeder) kennelijk nog steeds niet is verdeeld en afgewikkeld (rov. 2.7). In deze oordelen van het hof, waartegen in cassatie niet wordt opgekomen, ligt besloten dat het hof het (door verweerder bestreden) standpunt van eisers dat de nalatenschap partieel is verdeeld, heeft verworpen.

A-G: De Nederlandse wetgever heeft de keuze heeft gemaakt om de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW-gerechtigde of pensioengerechtigde leeftijd te kunnen laten eindigen zonder rechterlijke toets (artikel 7:669 lid 4 BW). Hierbij past niet een complementair systeem van individuele toetsing door de rechter of een transitievergoeding geheel of gedeeltelijk verschuldigd is. Ter verdediging van deze systematiek kan worden nog aangevoerd worden dat het Nederlandse sociale zekerheidsrecht onder andere bijzondere bijstand en een toeslagensysteem kent dat een inkomensachteruitgang bij pensionering verzacht. Deze voorzieningen leggen een bodem onder een mogelijke inkomensval bij de pensioengerechtigde leeftijd. 

Ja. Naar het voorlopige oordeel van het hof heeft EasyJet voldoende aannemelijk gemaakt dat stakingen gedurende de weekeinden in augustus en het eerste weekeinde van september 2016 grote gevolgen zouden hebben gehad voor de passagiers. Het betreft de weekeinden van de zomervakantie met aanhoudende vakantiedrukte. Het is juist in die weekeinden dat vakantiegangers hun vluchten boeken naar of van hun vakantiebestemmingen. EasyJet heeft toegelicht dat door de voorgenomen stakingen niet slechts de vakantiereizigers van en naar Schiphol maar ook van en naar andere buitenlandse vliegvelden getroffen zouden worden, omdat EasyJet geen eenzijdige retourvluchten, maar (zogeheten) ‘W-trianglevluchten’ van en naar 3 tot 4 bestemmingen per vlucht, vliegt. Als gevolg daarvan zou het vervallen van een vlucht vanuit Amsterdam leiden tot een veelvoud van vervallen vluchten van vakantiegangers vanuit de andere bestemmingen van de desbetreffende vlucht waardoor, vanwege de doorgaans hoge bezettingsgraad van de vliegtuigen van EasyJet, veel passagiers in hun vakantieplannen en -afspraken getroffen zouden worden. Deze, bij de stakingen op 1 en 11 augustus 2016 gebleken nadelige gevolgen voor veel passagiers, en hun belang om hun vakantieplannen uit te voeren, brengen in dit geval met zich dat het maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk was om VNV te verbieden gedurende vier drukke vakantieweekeinden in de maanden augustus en september 2016 telkens, vanaf vrijdag 06:00 uur tot zondag 23:59 uur te staken en/of het werk te onderbreken.

Nu het commune internationaal privaatrecht geen regeling bevat voor kwesties betreffende meerderjarigenbescherming (op art. 10:11 BW na, ten aanzien waarvan de regering voorrang van het Haags Volwassenenbeschermingsverdrag – HVV - erkent) en nu de wetgever in art. 10:115 BW een verwijzing naar het HVV heeft voorzien, moet worden aanvaard dat in voorkomend geval ruimte bestaat voor anticiperende toepassing van bepalingen uit het HVV. Om dezelfde reden bestaat er geen bezwaar tegen de regels van het HVV ook toe te passen op het onderhavige geval, waarin sprake is van een rechterlijke beslissing uit een land dat geen partij is bij het verdrag.

(...)

In dit geding staat vast dat de onder curatele gestelde haar gewone verblijfplaats in Spanje heeft. Ingevolge art. 5 HVV was de Spaanse rechter derhalve bevoegd de tutela uit te spreken. Uit het vonnis van de rechtbank te Torremolinos blijkt dat de maatregel is uitgesproken na een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang: er is een forensisch arts geraadpleegd, en zowel de onder curatele gestelde als haar naaste familieleden en het Openbaar Ministerie zijn gehoord. Nu de erkenning van de maatregel voorts niet kennelijk onverenigbaar is met de Nederlandse openbare orde (vgl. art. 1:378 lid 1, onder a, BW in verbinding met art. 1:381 lid 2 BW) en gesteld noch gebleken is dat sprake is van een situatie als bedoeld in art. 22 lid 2, onder d, HVV, doen zich geen weigeringsgronden voor en moet het vonnis van de rechtbank te Torremolinos worden erkend. (...)

Zoals blijkt uit het vonnis van de rechtbank te Torremolinos, brengt de maatregel van tutela mee dat de betrokkene volledig handelingsonbevoegd wordt. 

(...)

Het strookt met hetgeen hiervoor is overwogen over de ruime uitleg van art. 14 HVV (niet opgenomen, red.) om aan te nemen dat de vereiste rechterlijke machtiging kan worden verleend door de Nederlandse rechter.

Nu de tutor de benodigde machtiging alsnog heeft verkregen, kan hij in het door hem ingestelde cassatieberoep worden ontvangen. Dat de machtiging na het instellen van het cassatieberoep is verkregen, maakt dit niet anders. Uit HR 20 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0051, NJ 1988/279 volgt immers dat een dergelijke machtiging hangende de procedure met terugwerkende kracht kan worden afgegeven.

(...)

De slotsom is dat de tutor ontvankelijk is in zijn cassatieberoep en dat de onder curatele gestelde niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde cassatieberoep.

Nee. Onderdeel I.1 van het middel klaagt dat het hof de door de vrouw in haar incidentele grief 4 aangevoerde subsidiaire stellingen niet heeft behandeld. Die stellingen houden volgens het middel in, dat indien het bedrag van € 54.250,-- in de gemeenschap valt, het resterend saldo op de peildatum moet worden verdeeld, en dat de vrouw van het bedrag van € 54.250,-- in december 2013 en in januari 2014 telkens € 5.000,-- heeft geschonken aan ieder van haar vier kinderen. Onderdeel I.2 betoogt onder meer dat de man de rechtsstrijd op dit punt heeft aanvaard. Onderdeel I.3 komt op tegen de beslissing van het hof omtrent de ingangsdatum van de wettelijke rente.

De vrouw heeft in hoger beroep blijkens haar verweerschrift tevens houdende incidenteel appel (in de punten 73 en 37, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5) subsidiair aangevoerd dat het te verdelen resterende saldo op de peildatum € 14.250,-- bedroeg, aangezien zij aan ieder van haar vier kinderen in december 2013 en in januari 2014 telkens € 5.000,-- heeft geschonken. In zijn verweerschrift in het incidenteel appel heeft de man expliciet op deze stelling gereageerd (zie het citaat in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7).

Gelet op het hiervoor overwogene heeft het hof door de subsidiaire stellingen van de vrouw niet in zijn beoordeling te betrekken, zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. De onderdelen I.1 en I.2 zijn dus gegrond.