VAKnieuws 2018

Nee. In art. 9 Ontslagregeling zijn nadere regels opgenomen met betrekking tot het herplaatsingsvereiste als bedoeld in art. 7:669 lid 1 BW. In de toelichting op de Ontslagregeling is over art. 9 onder meer het volgende vermeld: 

“In het derde lid is geregeld wat in dit verband onder een passende functie wordt verstaan, namelijk een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer (of waarvoor hij binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn). (...)

Uit de toelichting volgt dat het in het kader van het herplaatsingsvereiste in beginsel aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer voor het vervullen van een vacature het meest geschikt is. Indien echter een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere functie, die niet met de vervallen functie uitwisselbaar is, behoort de werkgever deze functie in beginsel eerst aan te bieden aan de werknemer die daarvoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen.

Onderdeel II gaat klaarblijkelijk ervan uit dat dit laatste ook geldt ten aanzien van werknemers die weliswaar niet als ‘geschikt’ zijn aangemerkt, maar wel als (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’. Deze opvatting vindt echter geen steun in de Ontslagregeling of in de toelichting daarop, en evenmin in de door het onderdeel aangehaalde Uitvoeringsregels van het UWV (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.25), die overigens (als beleidsregels van het UWV) voor de rechter niet bindend zijn. Gelijkschakeling van de categorieën ‘geschikt’ en ‘geschikt te maken’ ligt ook niet voor de hand. Tussen werknemers die in de categorie ‘geschikt te maken’ worden geplaatst, kunnen relevante verschillen bestaan, bijvoorbeeld omdat de ene werknemer binnen kortere tijd of met minder kosten dan een andere werknemer (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’ is. Daarom dient de werkgever in gevallen als het onderhavige de vrijheid te hebben te kiezen voor de werknemer die volgens hem het meest in aanmerking komt voor de functie.

Nu in cassatie vaststaat dat [verzoekster] met betrekking tot de nieuwe functie van themaredacteur niet als ‘geschikt’ is aangemerkt, maar (evenals de andere werknemer) als ‘geschikt te maken’, was ANBW niet verplicht de functie van themaredacteur aan [verzoekster] aan te bieden. 
De klachten van onderdeel II stuiten hierop af.

Eiser/werknemer vordert in deze procedure na wijziging van eis onder meer en kort gezegd:

(a) primair dat Ecolab aan een Nederlandse levensverzekeraar een zodanige koopsom zal betalen dat die verzekeraar aan eiser daartegenover toekent onder meer een levenslang ouderdomspensioen van € 64.025,-- betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2012;

(b) subsidiair dat Ecolab een zodanige koopsom zal betalen aan SRLEV N.V. (voorheen: AXA) dat de daaruit resulterende kapitalen in de AXA-polissen voldoende zijn om rekenend met per 1 mei 2012 actuele grondslagen en tarieven van een door eiser aan te wijzen Nederlandse levensverzekeraar bij die verzekeraar onder meer in te kopen een levenslang ouderdomspensioen van € 64.025,-- betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2012;

(c) meer subsidiair dat Ecolab een zodanige koopsom zal betalen aan SRLEV N.V. dat de daaruit resulterende kapitalen in de AXA-polissen voldoende zijn om rekenend met per 12 juli 2005 actuele grondslagen en tarieven van een door eiser aan te wijzen Nederlandse levensverzekeraar bij die verzekeraar onder meer in te kopen een levenslang ouderdomspensioen van € 64.025,-- betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2012.

In cassatie zijn hiervan alleen de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen nog van belang.

Eiser vordert bovendien dat Ecolab aan NN een zodanige aanvullende koopsom zal betalen dat het uit de NN-polis resulterende kapitaal voldoende is om rekenend met per 1 mei 2012 actuele grondslagen en tarieven van een door eiser aan te wijzen Nederlandse levensverzekeraar bij die verzekeraar in te kopen onder meer een levenslang ouderdomspensioen strokend met de opbouw in de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012, betaalbaar vanaf pensioendatum 1 juli 2015.

De rechtbank heeft de vorderingen van eiser afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. (...)

Het hof heeft in rov. 2.16 geoordeeld dat uit de afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van eiser voortvloeit dat de vordering als hiervoor in 3.2.2 bedoeld, moet worden afgewezen.

Onderdeel 1 van het middel klaagt terecht dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ook de afwijzing meebrengt van de hiervoor bedoelde vordering. De eerstgenoemde vorderingen hebben alle betrekking op de pensioenopbouw tot 1 juni 2004 op basis van de pensioentoezegging uit 1989, als ondergebracht in de per 1 juni 2004 beëindigde 
AXA-polissen. De laatstgenoemde vordering heeft betrekking op de daarop volgende, bij NN ondergebrachte, pensioenopbouw op basis van de pensioentoezegging uit 2005 over de periode 1 juni 2004 tot 1 mei 2012. De klacht slaagt dus.

Bij grief 8 heeft werknemer aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte buiten zijn afweging heeft gelaten dat BDUprint gehouden was zich in te spannen om herplaatsing van werknemer binnen de groep te bereiken. BDUprint heeft echter onbetwist betoogd dat werknemer zich er niet bij de begeleidingscommissie over heeft beklaagd dat hij ten onrechte niet voor een interne vacature in aanmerking is gekomen. Op grond van artikel 4.1 van het Sociaal Plan genoot een boventallige werknemer immers de voorkeur bij interne vacatures. Werknemer heeft de stelling van BDUprint, dat dergelijke vacatures zich ook niet hebben voorgedaan, niet weersproken, behoudens zijn betoog met betrekking tot de inschakeling van collega X, waarover hierna meer. Met betrekking tot de grieven 6 (voorgewende reden) en 7 (schending anciënniteitsbeginsel) overweegt het hof dat werknemer kan worden toegegeven dat collega X in de periode van 1 juni 2014 tot 1 april 2015 ook andere werkzaamheden dan die met betrekking tot de (ontmanteling van de) verkochte rotatiepers zal hebben verricht, maar dat leidt niet tot het oordeel dat sprake is van een voorgewende reden en/of schending van het anciënniteitsbeginsel. Zowel de arbeidsovereenkomst met werknemer als die met collega X - en met vijf andere werknemers - is immers opgezegd in februari 2014, terwijl de vanaf 1 juni 2014 door collega X verrichte werkzaamheden, aanvankelijk in dienst van BDUmedia, van een evident tijdelijk karakter waren. Daar komt nog bij dat collega X, zoals BDUprint onweersproken heeft aangevoerd, werkzaam was op de rotatiedrukkerij en ten tijde van de opzegging al betrokken was bij het project van de rotatiepers. 

A-G: De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in hoger beroep beoordeeld of bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 1 en 2 BW) rekening moet worden gehouden met de periode waarin verweerster (werkneemster) voor Rucanor/SSE werkzaam was, te weten van 17 juli 1992 tot 1 april 2013. Voor het antwoord op die vraag is van belang of ESS als opvolgend werkgever van Rucanor/SSE is aan te merken (art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW). Anders dan de kantonrechter, heeft het hof aan de hand van de maatstaf uit het arrest  Van Tuinen/Wolters 5  beoordeeld of sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dat is terecht, zoals inmiddels is beslist in de  Constar -beschikking. Volgens de maatstaf uit het arrest  Van Tuinen/Wolters  moet de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, indien (in de regel) is voldaan aan de volgende vereisten:

1. enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en
2. anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (hierna: het ‘zodanige banden’-criterium).

Het hof heeft geoordeeld dat aan deze beide criteria is voldaan. Het hof heeft zijn oordeel dat door ESS van verweerster ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ (het eerste criterium) worden gevergd als voorheen door Rucanor/SSE nader gemotiveerd. Vervolgens is het hof ingegaan op het ‘zodanige banden’-criterium (het tweede criterium). Het is in dát kader, dus in de context van het ‘zodanige banden’-criterium, dat het hof heeft overwogen dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (in 2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet.

Volgens de maatstaf uit het arrest  Van Tuinen/Wolters  moet de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, indien (in de regel) is voldaan aan de volgende vereisten:

1. enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en
2. anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (hierna: het ‘zodanige banden’-criterium).

Het hof heeft geoordeeld dat aan deze beide criteria is voldaan (rov. 3.3.2). In rov. 3.3.4-3.3.9 heeft het hof zijn oordeel dat door ESS van [verweerster] ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ (het eerste criterium) worden gevergd als voorheen door Rucanor/SSE nader gemotiveerd. Vervolgens is het hof in rov. 3.3.10-3.3.15 ingegaan op het ‘zodanige banden’-criterium (het tweede criterium). Het is in dát kader, dus in de context van het ‘zodanige banden’-criterium, dat het hof heeft overwogen dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (in 2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet.

Nee. Naar het oordeel van de kantonrechter moeten de artikelen 6:671b lid 2 BW jo artikel 7:670 lid 1 sub b BW dan ook zodanig worden uitgelegd dat een opzegverbod geen gelding heeft indien de ziekte is ingetreden nadat een ontslagvergunning is aangevraagd, ook als sprake is van een weigering van deze vergunning. Anders dan het Hof heeft overwogen geldt naar het oordeel van de kantonrechter dan ook een ex tunc benadering en is er geen sprake van een opzegverbod.

De Hoge Raad stelt dus nadrukkelijk dat de verplichting om een UWV-deskundigenverklaring over te leggen níet bedoeld is als een hulpmiddel voor de werkgever (ten behoeve van de re-integratie van de werknemer), maar bedoeld is om de rechtspositie van de werknemer te versterken en een efficiënte geschilbeslechting te bevorderen. Dat betekent dat de vraag of de vordering van een werknemer tot loonbetaling al dan niet moet worden afgewezen als daarbij geen UWV-deskundigenverklaring is gevoegd, altijd in het licht van dát doel van de wettelijke verplichting moet worden beoordeeld. In lijn hiermee wordt in de feitenrechtspraak aangenomen dat als de UWV-deskundigenverklaring niet zou hebben bijgedragen aan een efficiënte geschilbeslechting, bijvoorbeeld omdat sprake is van een ‘verdiept geschil’ tussen partijen, het niet overleggen van een verklaring niet leidt tot afwijzing van de vordering.

(...)

Als hoofdregel geldt dat in kort geding geen UWV-deskundigenverklaringen hoeft te worden overgelegd. Daarvoor is niet vereist dat sprake is van een ‘werkelijk spoedeisende situatie’. Weliswaar kan de rechter onder omstandigheden afwijken van deze hoofdregel; daartoe bestaat echter geen verplichting. De rechter hoeft daarom ook niet toe te lichten waarom hij géén aanleiding ziet om – op verzoek van de werkgever – af te wijken van de hoofregel, temeer nu de ratio van de verplichting is gelegen in versterking van de rechtspositie van de werknemer en een efficiënte geschilbeslechting. Ten slotte is op te merken dat het hof bij zijn oordeel in rov. 3.6.1, dat nu het om een kort geding gaat geen verklaring behoefde te worden overgelegd, geen toepassing heeft gegeven aan art. 7:629a lid 2 BW, zoals subonderdeel 1.1 veronderstelt.

Ja. Zoals volgt uit HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203, rov. 3.15-3.19 (Mediant) en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, rov. 3.4.2-3.4.3 (Decor), zijn in ontbindingsprocedures als de onderhavige de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing. Dit brengt onder meer mee dat de werkgever de feiten en omstandigheden die hij aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen (zie de Decor-beschikking, rov. 3.4.3). 
Dit brengt verder mee dat de werknemer die bewijs heeft aangeboden van door hem aangevoerde feiten en omstandigheden die zich lenen voor bewijslevering en die tot een ander oordeel kunnen leiden over de feiten en omstandigheden ten aanzien waarvan de werkgever de bewijslast draagt, tot levering van dat tegenbewijs moet worden toegelaten.

(...)

De Stichting heeft ten aanzien van de d-grond aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat weliswaar op de vakinhoudelijke kwaliteiten van werkneemster niets valt aan te merken, maar dat zij tekortschiet op het gebied van communicatieve vaardigheden en het vermogen om samen te werken. Deze stellingen van de Stichting zijn onder meer gebaseerd op bevindingen van collega’s van werkneemster in de vakgroep medische microbiologie alsmede van de externe consultant (zie hiervoor in 3.1 onder (vii), (x), (xiii) en (xiv)).

Werkneemster heeft deze door de Stichting gestelde feiten en omstandigheden gemotiveerd betwist. Haar betwisting van de stelling van de Stichting dat met haar niet goed valt samen te werken, heeft zij onderbouwd met verklaringen van personen met wie zij heeft samengewerkt. Werkneemster heeft verder aangevoerd dat de problemen in de samenwerking tussen de artsen-microbioloog zijn terug te voeren op (organisatorische) problemen bij de Stichting, waaronder een te hoge werkdruk, en dat zij ten onrechte wordt gezien als de veroorzaker van de problemen in de samenwerking. Werkneemster heeft bewijs aangeboden van haar stellingen, onder meer door het horen van getuigen. Deze getuigen kunnen volgens werkneemster zowel verklaren over haar vermogen om samen te werken als over de bij de Stichting bestaande (organisatorische) problemen.

HR: Ja. De betrokkene is raadsheer in het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch en derhalve een voor het leven benoemd rechterlijk ambtenaar als bedoeld in artikel 46b Wrra. 

Artikel 46i, lid 1, Wrra bepaalt dat de rechterlijk ambtenaar, wanneer hij wegens ziekte ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid, door de Hoge Raad kan worden ontslagen, indien:

a. de ongeschiktheid twee jaar onafgebroken heeft geduurd;

b. herstel van zijn ziekte binnen een periode van zes maanden na de in onderdeel a genoemde termijn van twee jaar redelijkerwijs niet is te verwachten; en

c. naar het oordeel van de functionele autoriteit duurzame re-integratie in de eigen arbeid, in andere passende arbeid bij een gerecht of binnen het gezagsbereik van de Minister van Veiligheid en Justitie, of in passende arbeid buiten dat gezagsbereik, niet binnen een redelijke termijn is te verwachten.

Artikel 46j Wrra bepaalt voorts dat bij de beoordeling of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 46i, lid 1, de uitslag wordt betrokken van de beoordeling door het UWV.

Gelet op de door de Procureur-Generaal overgelegde stukken en het in raadkamer ingestelde onderzoek is voldaan aan de in artikel 46i, lid 1, aanhef en onder a, b en c, Wrra genoemde voorwaarden. De Hoge Raad is van oordeel dat voldoende gronden aanwezig zijn om de betrokkene op de voet van artikel 46i Wrra per 6 juli 2018 als rechterlijk ambtenaar ontslag te verlenen.

 

A-G: Bij beslissing van het UWV van 11 oktober 2017 is aan betrokkene een IVA-uitkering toegekend, een voorziening voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten. UWV verwacht geen re-integratieactiviteiten van betrokkene. Volgens de toelichting bij de beslissing was de eerste ziektedag 6 juli 2016. 

Bijlage bij de beslissing van het UWV is de verzekeringsgeneeskundige rapportage van het UWV van 28 september 2017. De verzekeringsarts constateert dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid en dat verbetering is uitgesloten. De conclusie is dat er geen duurzaam benutbare functionele mogelijkheden zijn als rechtstreeks en objectiveerbaar gevolg van ziekte en/of gebrek. 

Op grond van het voorafgaande ben ik van oordeel dat ten aanzien van betrokkene is voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor ontslag op grond van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Per 6 juli 2018 zal betrokkene twee jaar arbeidsongeschikt zijn, zonder dat herstel is te verwachten. Gelet op de beslissing van het UWV en de verzekeringsgeneeskundige rapportage is re-integratie niet aan de orde.

In de aanloop naar het verzoek van de president heeft betrokkene haar zienswijze schriftelijk naar voren gebracht. In haar brief van 23 april 2018 onderschrijft zij dat is voldaan aan de voorwaarden voor ontslag wegens ziekte. Zij ziet daarom geen reden zich te verweren tegen het aan mij te richten verzoek een vordering tot ontslag in te dienen bij de Hoge Raad. 

In reactie op het verzoek van de president heeft betrokkene haar zienswijze aangevuld (brief d.d. 23 mei 2018) met een toelichting op haar besluit niet zelf een verzoek in te dienen tot ontslag bij koninklijk besluit. Zij handhaaft haar zienswijze wat betreft een vordering tot ontslag wegens ziekte. Bij schrijven van 6 juni 2018 heeft de president gereageerd op de toelichting van [betrokkene] .

Nu betrokkene haar zienswijze (op voorhand) naar voren heeft gebracht, is m.i. voldaan aan het voorschrift van artikel 46o lid 3 Wrra. 

De stukken van deze zaak leg ik over overeenkomstig de bijgevoegde inventarislijst. 

Gelet op het voorafgaande vorder ik dat de Hoge Raad betrokkene op de voet van artikel 46i lid 1 Wrra zal ontslaan met ingang van 6 juli 2018.