VAKnieuws 2018

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Vertrekpunt is dat de kinderrechter de aanwijzing inzake de zorgregeling vervallen heeft verklaard, onder bepaling dat de rechtsgevolgen daarvan in stand blijven. In die beslissing heeft het hof blijkens rov. 5.4 gelezen dat de kinderrechter zelf een zorgregeling vaststelt die inhoudelijk gelijk is aan de vervallen verklaarde aanwijzing. Het hof ziet hierin een toepassing van de ambtshalve bevoegdheid van art. 1:265f lid 2 BW. In cassatie is deze uitleg van de beschikking van de kinderrechter − m.i. terecht − niet bestreden. Volgens het hof (rov. 4.4 en 5.5) is de gecertificeerde instelling tegen die beslissing van de kinderrechter opgekomen met een (als incidenteel appel te beschouwen) verzoek tot het vaststellen van een beperktere zorgregeling. Dat het hof dit verzoek van de G.I. niet heeft opgevat als een zelfstandig verzoek in de zin van art. 282 lid 4 Rv is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. De uitleg die het hof aan het verweerschrift heeft gegeven kan in cassatie verder niet worden getoetst. Het hof heeft dan ook terecht overwogen dat via het hoger beroep van de moeder een verruiming en via het incidenteel hoger beroep van de gecertificeerde instelling een beperking van de vastgestelde zorgregeling voorligt ter beslissing. Hierop strandt de klacht over miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep.

Ja. Een werkgever mag pas erop vertrouwen dat een werknemer een functie heeft aanvaard die voor die werknemer een verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden meebrengt, indien op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die nieuwe functie heeft ingestemd (vgl. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570). Klaarblijkelijk is het hof gekomen tot het oordeel dat eiser/werknemer in 2013 de nieuwe functie met het bijbehorende lagere loon heeft aanvaard, op de enkele grond dat eiser de bij die functie behorende werkzaamheden is gaan verrichten. Deze omstandigheid alleen is echter onvoldoende voor ‘welbewuste instemming’ als hiervoor bedoeld. Daarbij is van belang dat een werknemer in de verhouding tot zijn werkgever verplicht is de bedongen arbeid te verrichten, en hij het risico loopt dat het niet verrichten van opgedragen werkzaamheden als werkweigering zal worden aangemerkt.

Hier komt nog bij dat eiser jegens werkgever Bogra uitdrukkelijk heeft verklaard niet in te stemmen met de indeling in de andere functie met het lagere loon.

(zie ook de uitspraken ECLI:NL:HR:2018:2169, ECLI:NL:HR:2018:2172, ECLI:NL:HR:2018:2185, ECLI:NL:HR:2018:2187)

Prejudiciële vragen:

1. Dient de Detacheringsrichtlijn aldus worden uitgelegd dat deze ook van toepassing is op een werknemer die als chauffeur werkzaam is in het internationaal wegvervoer, en zijn arbeid dus in meer dan één lidstaat verricht?

2(a). Zo ja, aan de hand van welke maatstaf of welke gezichtspunten moet worden bepaald of een werknemer die als chauffeur werkzaam is in het internationaal wegvervoer, “op het grondgebied van een Lidstaat” ter beschikking wordt gesteld als bedoeld in art. 1 leden 1 en 3 Detacheringsrichtlijn, en of die werknemer “gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een Lidstaat die niet de Staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt” als bedoeld in art. 2 lid 1 Detacheringsrichtlijn?

2(b). Komt bij de beantwoording van vraag 2(a) betekenis toe, en zo ja welke, aan de omstandigheid dat de onderneming die de in vraag 2(a) bedoelde werknemer ter beschikking stelt, is gelieerd – bijvoorbeeld in concernverband – aan de onderneming waaraan die werknemer ter beschikking wordt gesteld?

2(c). Indien de arbeid van de in vraag 2(a) bedoelde werknemer deels bestaat in cabotagevervoer – dat wil zeggen: vervoer dat uitsluitend wordt verricht op het grondgebied van een andere lidstaat dan de lidstaat waar die werknemer gewoonlijk werkt – wordt die werknemer dan in elk geval voor dat gedeelte van zijn werkzaamheden geacht tijdelijk te werken op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat? Zo ja, geldt in dit verband een ondergrens, bijvoorbeeld in de vorm van een minimumperiode per maand waarin dat cabotagevervoer plaatsvindt?

3(a). Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, hoe moet het begrip ‘collectieve arbeidsovereenkomsten … die algemeen verbindend zijn verklaard’ als bedoeld in art. 3 lid 1 en lid 8, eerste alinea, Detacheringsrichtlijn worden uitgelegd? Is sprake van een autonoom Unierechtelijk begrip en is dus voldoende dat in feitelijk opzicht is voldaan aan de in art. 3 lid 8, eerste alinea, Detacheringsrichtlijn gestelde voorwaarden, of vereisten deze bepalingen tevens dat de collectieve arbeidsovereenkomst op grond van het nationale recht algemeen verbindend is verklaard?

3(b). Indien een collectieve arbeidsovereenkomst niet kan worden aangemerkt als een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst in de zin van art. 3 lid 1 en lid 8, eerste alinea, Detacheringsrichtlijn, verzet art. 56 VWEU zich dan ertegen dat een in een lidstaat gevestigde onderneming die een werknemer beschikbaar stelt op het grondgebied van een andere lidstaat, langs contractuele weg wordt verplicht tot naleving van bepalingen van een dergelijke collectieve arbeidsovereenkomst die geldt in laatstgenoemde lidstaat?

Nee. De vraag welk recht van toepassing is op een individuele arbeidsovereenkomst met een grensoverschrijdend karakter, moet worden beantwoord aan de hand van het EVO (Trb. 1980, 156, PbEG 1980, L 266/1) indien die arbeidsovereenkomst is gesloten voor 17 december 2009, en aan de hand van Verordening Rome I indien die arbeidsovereenkomst is gesloten op of na 17 december 2009.

Art. 6 lid 2, aanhef en onder a, EVO bepaalt – kort gezegd – dat, bij gebreke van een rechtskeuze door partijen, een arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Art. 8 lid 2 Verordening Rome I verwijst in een dergelijk geval naar – kort gezegd – het recht van het land waar, of bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht.

(...)

Bij de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het gewoonlijke werkland, dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden die de arbeidsbetrekking kenmerken, waarbij belangrijke betekenis toekomt aan de vraag in welk land de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt, en in welk land hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Ook dient de rechter rekening te houden met omstandigheden zoals de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden. (Arrest Schlecker, C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551).

Het rechterlijk oordeel dat, ook al is sprake van een gewoonlijk werkland, de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, behoeft motivering. Daaruit moet volgen waarom uit het geheel der omstandigheden blijkt van een kennelijk nauwere band met dat andere land die rechtvaardigt dat een uitzondering wordt gemaakt op het uitgangspunt van toepasselijkheid van het recht van het gewoonlijke werkland.

Naar het oordeel van het hof is genoegzaam gebleken dat de uitgaven van de vrouw niet overeenkomen met de door haar gestelde inkomsten en (intering op haar) vermogen. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw gesteld dat zij in het jaar 2015 in totaal een bedrag van € 752,- aan WW-uitkering heeft ontvangen en 12 x een bedrag van € 571,06 bruto aan partneralimentatie. Daarnaast heeft zij € 1.029,- opgenomen middels haar Credit Card. De vrouw stelt dat zij in dat jaar van een bedrag van in totaal € 14.489,- netto heeft geleefd. Zij stelt voorts dat zij in het jaar 2016 heeft geleefd van uitsluitend partneralimentatie, zoals blijkt uit de door haar als productie 10 in het geding gebrachte aanslag inkomstenbelasting en de toelichting daarop. De man stelt dat niet aannemelijk is dat de vrouw van de genoemde bedragen heeft kunnen rondkomen, nu de huurprijs van haar woning afgerond € 750,- per maand bedroeg en nu de vrouw – gezien het huurcontract – daarnaast nog servicekosten en kosten van gas, water en elektriciteit moest betalen, alsmede gezien haar eigen stelling dat zij maandelijks € 1.946,- kwijt is aan kosten voor levensonderhoud, waarin blijkens de door haar overgelegde behoeftelijst niet zijn begrepen kosten vakanties, uiterlijke verzorging, kleding, schoeisel, cadeaus etcetera. De man heeft daarnaast gewezen op de discrepanties tussen de stellingen van de vrouw en de onderbouwing daarvan. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw deze stellingen van de man onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd betwist, wat wel op haar weg had gelegen. In elk geval heeft zij onvoldoende inzichtelijk gemaakt wat haar daadwerkelijke uitgaven zijn geweest door middel van overlegging van bankafschriften. Nu de vrouw bovendien zelf de stelling heeft ingenomen dat haar behoefte afgerond € 2.760,- bruto per maand bedraagt, acht het hof voldoende aannemelijk dat de vrouw over meer inkomsten beschikt dan zij stelt. 

Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vrouw inkomsten ontvangt uit werkzaamheden in de prostitutie. Daarmee is sprake van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, zodat wijziging van de vastgestelde partneralimentatie gerechtvaardigd is. Het hof dient daarom met ingang van de datum van het inleidend verzoekschrift van de man, vanaf welke datum de vrouw rekening diende te houden met een wijziging van het bedrag aan partneralimentatie, de (aanvullende) behoefte van de vrouw opnieuw vast te stellen. Het is aan de vrouw om deze (aanvullende) behoefte genoegzaam te onderbouwen en daartoe voldoende toereikende financiële gegevens te verschaffen. Geconstateerd moet worden dat de vrouw dit heeft nagelaten. De conclusie kan daarom geen andere zijn dan dat de vrouw in staat is in zelf volledig in haar behoefte te voorzien en dus geen voor partneralimentatie relevante (aanvullende) behoefte heeft.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Voor zover de rechtsklachten van onderdeel 1 betogen dat het wettelijk regime zich zou verzetten tegen een  incidentele , tot een specifiek geval beperkte, verplichting om de werknemer schriftelijk in kennis te stellen van disfunctioneren, falen zij wat mij betreft. Het wettelijk regime laat wel degelijk ruimte voor een dergelijke door de concrete omstandigheden ingegeven verplichting die beoogt recht te doen aan de gedachte achter het inkennisstellingsvereiste van art. 7:669 lid 3 onder d BW: de werknemer moet weten (en dus begrijpen) wat er aan schort, wat er van hem verlangd wordt en wat er op het spel staat (hierna randnummers 3.50 e.v.). Hoe dat wordt gerealiseerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Dat daarvoor in de regel geen schriftelijke stukken nodig zijn, sluit niet uit dat een schriftelijke mededeling in een enkel geval wel degelijk geboden is. Daarbij valt te denken aan een geval als het onderhavige waarin de (veronderstellenderwijs aangenomen) mondelinge waarschuwingen kennelijk geen effect sorteren.

De rechter hoeft voor een dergelijk incidenteel oordeel zijn toevlucht niet te zoeken tot ‘goed werkgeverschap’ of art. 7:611 BW. De strekking van het inkennisstellingsvereiste van art. 7:669 lid 3 onder d BW als zodanig biedt voldoende ruimte. Uit de omstandigheid dat het hof in dit kader in rov. 3.7. spreekt van ‘goed werkgever’ blijkt wat mij betreft overigens niet dat het hof zijn beslissing (mede) heeft gegrond op ‘goed werkgeverschap’ in de zin van art. 7:611 BW. Ik lees deze woorden hier als een aanduiding voor een ‘zorgvuldig werkgever’. In die lezing mist de klacht in onderdeel 1 met betrekking tot goed werkgeverschap (hiervoor randnummer 3.28) ook feitelijke grondslag.

Ook de motiveringsklachten van onderdeel 1 falen wat mij betreft. Het hof heeft geoordeeld dat werkgeefster Plano in de gegeven omstandigheden schriftelijk in kennis had moeten stellen. Dit oordeel, dat nauw verbonden is met een waardering van de feiten die juist is voorbehouden aan de feitenrechter, kan mijns inziens een begrijpelijkheidstoets doorstaan. Het oordeel van het hof dat het werkgeefster niet duidelijk was wat van hem verwacht werd omdat zijn houding en gedrag, ondanks (veronderstellenderwijs aangenomen) mondelinge waarschuwingen, niet veranderde, is in het licht van de door het hof genoemde omstandigheden goed te volgen. Hier heeft het hof aan toegevoegd dat het, als het gedrag van werkgeefster zo erg was als Plano meent, niet begrijpelijk is dat zij [verweerder] niet schriftelijk heeft gewaarschuwd. Het hof heeft hierbij ook oog gehad voor de zware consequenties die Plano hieraan heeft willen verbinden. Voorts heeft het hof in dit verband overwogen dat Plano beschikt over een externe bedrijfsjurist en functioneringsgesprekken houdt. In die omstandigheden valt inderdaad niet goed te begrijpen dat er geen schriftelijke bevestigingen zijn van het disfunctioneren van werkgeefster of waarschuwingen aan zijn adres. Het oordeel dat mondelinge waarschuwingen in deze context onvoldoende waren, is daarom wat mij betreft voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 

De gestelde doorbrekingsgrond doet zich echter niet voor. De onderhavige procedure betreft een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling van betrokkene. Het gaat hier om een spoedmaatregel met een korte duur (art. 30 Wet Bopz) en een zeer korte beslistermijn voor de rechter (art. 29 lid 3 Wet Bopz). Kennelijk in verband hiermee heeft de wetgever alleen de eerste volzin van art. 8 lid 6 Wet Bopz op deze procedure van toepassing verklaard (art. 29 lid 2 Wet Bopz). Dit brengt mee dat het bevelen van nadere onderzoeken in deze spoedprocedure is overgelaten aan het beleid van de rechter, en dat hij daarbij verzoeken van de betrokkene – ook ongemotiveerd – naast zich neer kan leggen. De wet voorziet er dus in dat in zo’n geval een betrokkene van zijn vrijheid wordt beroofd zonder aanspraak op een second opinion. In deze bijzondere procedure levert dat evenmin schending op van art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM. Het EVRM geeft een patiënt immers niet zonder meer aanspraak op een tweede deskundigenonderzoek (vgl. onder meer EHRM 27 april 2000, nrs. 47457/99 en 47458/99), en het wettelijk vereiste dat de patiënt persoonlijk is onderzocht door een niet bij de behandeling betrokken psychiater (art. 27 lid 2 in verbinding met art. 21 Wet Bopz) geeft reeds een waarborg tegen willekeurige vrijheidsbeneming. Er is dus geen sprake van het niet in acht nemen van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid.

Op 24 januari 2018 heeft de gecertificeerde instelling (GI) een mailbericht verzonden aan de moeder, met kopie aan de vader, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

"JBN ziet voor nu een begeleide omgang van 1 uur op haar kantoor als haalbaar voor de komende 3 keer.

De frequentie kan tussen de 6 en 8 weken. Een en ander afhankelijk wat voor jou haalbaar is. Dit hoort JBNoord graag van jou zodat we een nieuwe omgang kunnen plannen.

Na 3 keer zal JBNoord de afgelopen omgangen evalueren. Dan zal blijken of de frequentie en duur van de omgang gehandhaafd kan blijven of naar beneden of naar boven bijgesteld moet worden."

Het hof is van oordeel dat de inhoud van het mailbericht van 24 januari 2018 niet kan worden opgevat als een schriftelijke aanwijzing zoals bedoeld in artikel 1:263 BW. Een dergelijke aanwijzing heeft ten doel de gewenste medewerking van een ouder (of een minderjarige, maar dat is in dit geval niet aan de orde) te bereiken aan de uitvoering van de ondertoezichtstelling wanneer die medewerking niet door overleg en overreding kan worden bereikt. Zo'n aanwijzing heeft dus een dwingend karakter. Dat karakter heeft dit bericht naar het oordeel van het hof niet. Het is een voorstel van de GI aan de moeder hoe de omgang kan worden ingevuld, en als zodanig een rechtstreeks voortvloeisel uit de beschikking van de rechtbank van 3 oktober 2017 waarbij aan de GI de regie over de omgang is gegeven. De moeder hoeft het voorstel van de GI niet te volgen maar kan een ander voorstel doen. Dit mailbericht is dan ook een vorm van overleg en geen dwingende aanwijzing.