VAKnieuws 2018

Vraag 1: Mede in verband met de ruimere rechtsbescherming die art. 1:265g BW de ouder en de minderjarige aldus biedt ten opzichte van de art. 1:263 en 1:264 BW, moet worden aangenomen dat art. 1:265g BW een bijzondere regel vormt ten opzichte van de regel van art. 1:263 BW betreffende het geven van schriftelijke aanwijzingen door de gecertificeerde instelling. Dit brengt mee dat de gecertificeerde instelling niet langer aan de algemene aanwijzingsbevoegdheid van art. 1:263 BW de bevoegdheid kan ontlenen tot het geven van contactbeperkende aanwijzingen. Buiten het geval van uithuisplaatsing (waarvoor art. 1:265f BW een bijzondere regeling bevat) dient de gecertificeerde instelling zich dus steeds op de voet van art. 1:265g BW tot de kinderrechter te wenden wanneer zij voor de duur van de ondertoezichtstelling contactbeperkende maatregelen in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht. Dit betekent dat niet langer grond bestaat voor een verruiming van het toepassingsbereik van art. 1:265f BW tot andere gevallen dan uithuisplaatsing. De overwegingen in de beschikking van HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019 met betrekking tot art. 1:263a (oud) BW zijn dan ook niet van toepassing ten aanzien van het huidige art. 1:265f BW.

Vraag 2: Zoals is overwogen ter beantwoording van de eerste prejudiciële vraag, is het toepassingsbereik van art. 1:265f BW beperkt tot het geval waarin een ondertoezichtstelling gepaard gaat met een uithuisplaatsing. Verder houdt het hiervoor gegeven antwoord op de derde en vierde prejudiciële vraag in, dat een contactbeperkende aanwijzing van de gecertificeerde instelling op de voet van art. 1:265f BW geen afbreuk kan doen aan een eerder door de rechter vastgestelde omgangsregeling. 

Het voorgaande brengt mee dat de tweede prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat de gecertificeerde instelling, indien sprake is van uithuisplaatsing, alleen dan gebruik kan maken van de in art. 1:265f lid 1 BW gegeven bevoegdheid tot het beperken van de contacten tussen een met het gezag belaste ouder en de minderjarige, indien niet eerder bij een rechterlijke uitspraak een omgangsregeling, daaronder begrepen een regeling op de voet van art. 1:265f lid 2 BW, is vastgesteld.

Vraag 3 en 4: Gelet op deze ruimere rechtsbescherming moeten de derde en de vierde vraag aldus worden beantwoord dat art. 1:265f BW de gecertificeerde instelling niet de bevoegdheid toekent om door middel van het geven van een schriftelijke aanwijzing houdende beperking van de omgang, een eerdere beschikking van de rechter inzake omgang opzij te zetten, ook niet in de hiervoor in 4.2.2 onder (a) en (b) genoemde gevallen en evenmin wanneer het gaat om een door de kinderrechter op de voet van art. 1:265f lid 2 BW vastgestelde regeling. In al deze gevallen dient de gecertificeerde instelling zich op de voet van art. 1:265g lid 1 BW tot de kinderrechter te wenden met een verzoek tot wijziging van de eerdere regeling.

Vraag 5: De vijfde prejudiciële vraag dient aldus te worden beantwoord dat de kinderrechter in het algemeen niet dient te beslissen op een verzoek tot schorsing als bedoeld in art. 1:264 lid 1, laatste volzin, BW zonder alle belanghebbenden te hebben gehoord. De kinderrechter kan hiervan echter afwijken op grond van spoedeisendheid van het schorsingsverzoek, mede gelet op de ernst van de eraan ten grondslag gelegde feiten. Beslist de kinderrechter met spoed voorlopig op het schorsingsverzoek zonder de belanghebbenden te hebben gehoord, dan dient hij die beslissing gedurende de verdere behandeling van het verzoek tot vervallenverklaring, eventueel na een verzoek tot vervroegde mondelinge behandeling, zo nodig te heroverwegen of nader te motiveren mede in het licht van hetgeen de belanghebbenden in dat verband aanvoeren.

De vraag is of de vervaltermijn van drie maanden van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW ook van toepassing is als de werkgever een beroep doet op de overbruggingsregeling in reactie op een tijdig door de werknemer begonnen procedure waarin deze om toekenning van een transitievergoeding verzoekt. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Dit geldt ongeacht of de werkgever zijn beroep op de overbruggingsregeling doet als een verweer tegen het verzoek van de werknemer of in de vorm van een zelfstandig verzoek op de voet van art. 282 lid 4 Rv. Voor een en ander is het volgende redengevend.

Toepassing van de overbruggingsregeling door de rechter is pas aan de orde als de werknemer bij de rechter aanspraak maakt op een transitievergoeding. Als de werkgever alleen binnen de vervaltermijn van drie maanden een beroep op de overbruggingsregeling zou kunnen doen, loopt hij het risico dat de werknemer kort voor het verstrijken van de vervaltermijn een procedure begint, waardoor een beroep op de overbruggingsregeling binnen de vervaltermijn niet meer mogelijk is. De werkgever zou zich hierdoor gedwongen kunnen zien binnen de vervaltermijn zekerheidshalve zelf een procedure te beginnen, om een verklaring voor recht te verkrijgen dat hij aan de voorwaarden voor de overbruggingsregeling voldoet. Dat zou in de hand werken dat onnodig procedures over de transitievergoeding worden gevoerd, zelfs in gevallen waarin nog onduidelijk is of tussen partijen een geschil bestaat. Het is niet aannemelijk dat dit door de wetgever is beoogd. Dit zou bovendien haaks staan op de doelstelling van de Wet werk en zekerheid om het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller en minder kostbaar te maken (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 5).

Van belang is verder dat wanneer de werkgever zich, in het hiervoor in 3.6.1 bedoelde geval, ook na het verstrijken van de vervaltermijn nog op de overbruggingsregeling kan beroepen, geen afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor in 3.5.7 genoemde ratio van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW, dat de periode van onzekerheid over het verschuldigd zijn en de hoogte van de transitievergoeding zo kort mogelijk wordt gehouden. Dit beroep wordt dan immers gedaan in reactie op een binnen die vervaltermijn door de werknemer begonnen procedure.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het in “klem-of-verloren criterium” is ontwikkeld in de rechtspraak: een behoorlijke gezamenlijke uitoefening van gezamenlijk gezag houdt in dat de ouders in staat zijn beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg te nemen, althans vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen en wel zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Het ontbreken van goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode dat de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties niet zijn afgewikkeld brengt niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. De lagere rechtspraak inzake de toetsing of aan het klem-of-verloren criterium wordt voldaan, is zeer casuïstisch. In zijn algemeenheid kan wel gesteld worden dat de rechter terughoudend is met het omzetten van gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag, zeker in de eerste periode na de echtscheiding dan wel de beëindiging van de relatie. Van ouders wordt verwacht dat zij, ook al gaan zij als partners uit elkaar, als ouders samen verdergaan en alles in het werk stellen om hun gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de kinderen vorm te geven. Er moet sprake zijn van ernstige contra-indicaties voor het gezamenlijk gezag wil een verzoek tot omzetting in eenhoofdig gezag enige kans van slagen hebben. Het oordeel of in een specifiek geval al dan niet is voldaan aan het klem-of-verloren criterium berust op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van de feitelijke omstandigheden. Die waardering kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

Partijen zijn in artikel 7 van hun huwelijkse voorwaarden overeengekomen dat zij de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding zullen toepassen. Dit brengt mee dat het door de man in eigen beheer opgebouwde pensioen zal moeten worden verevend. Het hof stelt voorop dat dit alleen geldt voor de aanspraak die ten tijde van het huwelijk is opgebouwd. Het hof is voorts van oordeel dat de verevening op basis van de commerciële waarde moet worden plaatsvinden, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat indien een vennootschap een pensioentoezegging doet, zij zorg dient te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient zij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). In verband met de bepaling van artikel 3.29 van de Wet inkomstenbelasting 2001 kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn. Daarvan is in de onderhavige situatie sprake. De totale commerciële waarde van de pensioenaanspraak die is opgebouwd tijdens het huwelijk bedraagt volgens opgave van de man € 125.160,- per 1 maart 2018. De vrouw wenst dat haar pensioenaanspraak extern wordt afgestort. Het hof overweegt ten aanzien van de afstortingsverplichting dat afstorting alleen mogelijk is, indien sprake is van voldoende reserves in de BV en dat dit in de onderhavige zaak niet het geval is. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat, ook indien sprake is van een afstortingsplicht, het wettelijke uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het opgebouwde pensioen, onverkort van toepassing is. De afstorting dient zodanig plaats te vinden dat de aanspraken van partijen op het pensioen in beginsel in dezelfde mate zijn verzekerd, althans dat dit laatste zoveel mogelijk het geval is. Een tekort moet derhalve worden verdeeld over de pensioenen van de beide partners. Het hof acht tot slot benoeming van een deskundige niet nodig, nu de man berekeningen in het geding heeft gebracht, welke de vrouw inhoudelijk vervolgens in het geheel niet heeft betwist. Het hof gaat er van uit dat partijen op grond van dit alles zelf in staat zijn tot afwikkeling van de pensioenkwestie.

Deze klacht slaagt. De gedingstukken laten geen andere lezing toe dan dat het debat van partijen betrekking heeft op de vraag of de vrouw in staat is terug te keren naar haar voormalige salarisniveau. De man heeft in hoger beroep ter onderbouwing van zijn verzoek tot limitering, althans nihilstelling vanaf het verstrijken van een termijn van drie maanden nadat het huwelijk door echtscheiding is ontbonden, althans van een door het hof in redelijkheid te bepalen termijn, niet aangevoerd dat de vrouw vanaf enig moment meer dan haar voormalige salaris van ongeveer € 100.000,-- bruto per jaar zal kunnen verdienen en aldus zelf volledig in haar eigen behoefte zal kunnen voorzien. Met zijn desbetreffende oordeel is het hof dan ook buiten de grieven van de man getreden.

(Zie ook de overwegingen ten aanzien van nihilstelling partneralimentatie in drie jaar, rov. 3.3.2 en 3.3.3).

De wetgever heeft onder ogen gezien dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord kan zijn geraakt dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd deze te laten voortduren, ook wanneer de werkgever een werknemer die volgens de werkgever ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. In dat geval kan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden overgegaan, waarbij de werkgever het risico neemt een billijke vergoeding te moeten betalen indien de ontbinding het gevolg is van zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 133 en Handelingen I 2013/14, 33818, nr. 32, item 14, p. 10). De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat aan ontbinding op de g-grond op zichzelf niet in de weg. De rechter zal wel de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de werkgever te verwijten is, moeten betrekken bij de beoordeling of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en kan daarin aanleiding zien te oordelen dat niet aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond is voldaan (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, rov. 3.3.2). De rechter kan langs deze weg ook gewicht eraan toekennen of de werkgever de werknemer (voldoende) in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren.

Het hof heeft in rov. 3.7.2 op grond van drie omstandigheden (zie hiervoor in 3.2.2) geoordeeld dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is geraakt en in rov. 3.7.3 vastgesteld dat deze verstoring van de arbeidsverhouding zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor zover onderdeel I betoogt dat het hof de g-grond niet op zijn eigen merites heeft beoordeeld, mist het dus feitelijke grondslag. Het hof heeft in aanmerking genomen dat de verstoring (grotendeels) aan de werkgever is te wijten, maar geoordeeld dat dit niet aan ontbinding op de g-grond in de weg staat, mede omdat de leidinggevende en de collega’s van de werknemer aan de werkgever te kennen hebben gegeven niet meer met de werknemer te willen werken. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting; verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

Hoewel in deze zaak niet het geval aan de orde is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd die wordt gevolgd door een overeenkomst voor bepaalde tijd, ziet de Hoge Raad aanleiding om daarover nog het volgende op te merken.

Bij de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid is een regel in de wet opgenomen voor de zogenoemde Ragetlie-situatie (art. 7:667 lid 4 BW). Deze regel betreft het geval dat een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst die anders is geëindigd dan door – kort gezegd – opzegging door de werkgever of de faillissementscurator dan wel ontbinding door de rechter, na ten hoogste zes maanden wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ingevolge de genoemde bepaling moet in dat geval de overeenkomst voor bepaalde tijd worden opgezegd, waarbij de opzegtermijn wordt berekend over de periode vanaf het moment van aangaan van de overeenkomst voor onbepaalde tijd.

Deze regel geldt ook bij opvolgend werkgeverschap (art. 7:667 lid 5 BW). In zoverre bestaat er een zekere overlap met art. 7:668a lid 2 BW, zoals die bepaling op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, moet worden uitgelegd. De parlementaire geschiedenis vermeldt hierover (Kamerstukken II 1998/99, 26257, nr. 7, p. 5):

“(…) De artikelen 667 lid 4 en lid 5 en 668a lid 1 en lid 2 beogen verschillende situaties te regelen. Artikel 667 (lid 4) gaat – kort gezegd – over opzegging, artikel 668a lid 1 over de conversie van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Zowel lid 5 van artikel 667 als lid 2 van artikel 668a voorzien in een regeling terzake van draaideurconstructies in die zin dat verschillende werkgevers voor wat betreft de arbeid als elkaars opvolgers kunnen worden aangemerkt. Beide leden beogen mitsdien ontduiking van de hoofdregel te voorkomen. Van een rangorde is geen sprake. Voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 667 leden 4 en 5 kunnen indien zij aan de voorwaarden van artikel 668a lid 1 voldoen, worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Mevrouw Luttmer-Kat legt dan ook ten onrechte een verband tussen artikel 668a en de Ragetlie-regel. Artikel 668a regelt wanneer er sprake is van conversie van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd. De Ragetlie-regel betreft de toepasselijkheid van het opzeggingsvereiste in geval van beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die de voortzetting is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Mevrouw Luttmer-Kat heeft er verder op gewezen dat lid 1 van artikel 668a alleen betrekking heeft op contracten voor bepaalde tijd terwijl lid 2 ook ziet op contracten voor onbepaalde tijd. Dit is niet (…) het gevolg van een eerdere poging tot codificatie van de Ragetlie-regel. Het tweede lid van artikel 668a beoogt ontduiking van de regeling van opvolgende tijdelijke contracten via draaideurconstructies tegen te gaan. Contracten voor onbepaalde tijd kunnen – gelet op het oogmerk van bestrijding van misbruik – hier niet uitgezonderd worden.” (Zie ook Kamerstukken II 1998/99, 26257, nr. 3, p. 1/2).

Uit deze passage wordt duidelijk dat de regeling van art. 7:667 lid 4 en lid 5 BW alleen is bedoeld om, onder de daar gestelde voorwaarden, een opzeggingsvereiste te verbinden aan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waaraan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is voorafgegaan.

De in de wet genoemde termijn waarbinnen duidelijk moet zijn of de ouders zelf weer in staat zijn om hun kind te verzorgen en op te voeden (de zogenaamde aanvaardbare termijn), begint direct na de uithuisplaatsing te lopen. Bij zeer jonge kinderen, zoals de minderjarige, geldt als uitgangspunt een termijn van ongeveer zes maanden. Het hof vindt dat de raad dus terecht na zes maanden, in oktober 2017, een verzoek tot beëindiging van het gezag van de ouders heeft ingediend. Gebleken was toen dat de vader en de moeder de minderjarige niet konden verzorgen en opvoeden.

De minderjarige woont nu ruim anderhalf jaar bij de pleegouders. De vader heeft gezegd dat het klopt dat de minderjarige in ieder geval de komende maanden nog niet bij hem teruggeplaatst kan worden. Het hof is van oordeel dat de hiervoor genoemde aanvaardbare termijn voor duidelijkheid voor de minderjarige, die zes maanden bedroeg, inmiddels dus al lang voorbij is. De minderjarige heeft nu een stabiele en veilige plek bij de pleegouders. Hij ontwikkelt zich goed sinds hij bij de pleegouders woont. Ook heeft hij zich gehecht aan de pleegouders. Dit alles moet niet meer doorbroken worden. Dit zou erg schadelijk zijn voor de ontwikkeling van de minderjarige. Het is in het belang van de minderjarige dat voor iedereen rond de minderjarige duidelijk wordt dat de minderjarige bij de pleegouders zal opgroeien. Hiervoor helpt de beëindiging van het gezag. Daarom vindt het hof dat de rechtbank terecht het gezag van de vader over de minderjarige heeft beëindigd.

Ja. De vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud moet worden gezien als een vangnet voor de onderhoudsgerechtigde die niet in staat kan worden geacht in redelijkheid in zijn eigen levensonderhoud te voorzien. Het hof overweegt te dienaangaande dat de onderhoudsgerechtigde een eigen verantwoordelijkheid heeft zoveel mogelijk in zijn of haar eigen levensonderhoud te voorzien en dat daarbij een grote inspanning verwacht mag worden. Het hof is anders dan de vrouw van oordeel dat wel van haar verwacht kan worden dat zij om in haar eigen levensonderhoud te voorzien, verder gaat kijken dan haar huidige werkgever. Dat de vrouw al lange tijd bij deze werkgever werkt en dat deze niet bereid is haar uren uit te breiden, maakt dit niet anders. Gelet op haar leeftijd en nu niet is gebleken van medische klachten, kan van haar gevergd worden dat zij zich op korte termijn actief gaat mengen op de arbeidsmarkt en zich ten volle zal inspannen om volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Van de vrouw kan verwacht worden dat zij naast haar huidige werkuren in de ochtend, ook op andere dagdelen gaat werken. De vrouw heeft niet gesteld noch aannemelijk gemaakt dat dat niet mogelijk zou zijn. Op die wijze hoeft de vrouw niet noodzakelijkerwijs alle werkzaamheden bij dezelfde werkgever te verrichten en kan er sprake zijn van andere dan haar huidige werkzaamheden in combinatie met andere werkzaamheden die in overeenstemming zijn met het opleidingsniveau van de vrouw. De vrouw is werkzaam in de zorg. Hoewel het een feit van algemene bekendheid is dat er voldoende werk in de zorg wordt aangeboden, houdt het hof er rekening mee dat het de vrouw enige tijd kan kosten voordat zij haar werkzaamheden bij een andere werkgever heeft uitgebreid. Ook zal er enige tijd gemoeid kunnen zijn met het volgen van een opleiding die nodig kan zijn met het oog op het verrichten van ander werk dan de vrouw nu verricht. Gelet hierop acht het hof het redelijk indien de vrouw tot twee jaar na datum van deze beschikking en dus tot 28 november 2020 de tijd krijgt om volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Hieruit volgt derhalve dat de man tot 28 november 2020 moet bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw voor zover zijn draagkracht de door de vrouw verzochte bijdrage dan wel een lagere bijdrage toelaat en dat het hof de partneralimentatie met ingang van 28 november 2020 op nihil zal bepalen.

Anders dan BV X (voormalig werkgeefster) aanvoert, moet naar het oordeel van de kantonrechter de brief van BV X van 1 juli 2018 als een opzeggingsbrief worden aangemerkt. In de brief wordt gesproken over ‘ stopzetten van de werkzaamheden ’, ‘ laatste werkweek ’, ‘ nog eenmaal salaris krijgen ’, ‘ de vakantiedagen die nog staan worden dus opgemaakt de laatste drie weken van juli ’ en ‘ Iedereen is dus vrij om te staan en te gaan waar hij maar wil. ’ De brief kan daarom in redelijkheid niet anders worden begrepen dan als een opzegging van de arbeidsovereenkomsten per 31 juli 2018. Door de werknemers is onweersproken gesteld dat de opzegtermijn voor ieder van hen één maand is. Aangezien de opzegtermijn van één maand niet in acht is genomen, hebben de werknemers op grond van artikel 7:672 lid 10 BW recht op een vergoeding gelijk aan het loon over de opzegtermijn. Nu BV X geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de per werknemer afzonderlijk verzochte vergoeding, zullen de (primair) verzochte bedragen per werknemer worden toegewezen.  

De kantonrechter gaat er verder vanuit dat een bedrijfseconomisch ontslag via de daarvoor aangewezen route bij het UWV in de gegeven omstandigheden tot een ontslagvergunning zou hebben geleid. Na verkregen toestemming van het UWV zouden de arbeidsovereenkomsten met inachtneming van de opzegtermijn in elk geval zijn geëindigd. Ervan uitgaande dat deze ontslagroute een periode van ongeveer drie maanden in beslag zou hebben genomen, is een (verzochte) billijke vergoeding ter grootte van drie maandsalarissen (inclusief gemiddelde overwerkverdiensten en vakantietoeslag) in beginsel redelijk. Daarbij speelt tevens een rol dat alle werknemers in de loop van juli dan wel begin augustus 2018 een andere baan hebben gevonden.

In deze zaak stelt werknemer zich op 23 februari 2015 ziek te hebben gemeld bij werkgeefster (zie ook 4.8. tussenarrest). Gesteld noch gebleken is dat het ziek zijn van werknemer destijds door werkgeefster in twijfel is getrokken. Werkgeefster voert aan dat de ziekmelding onbevoegd zou zijn gedaan. Dit verweer treft echter geen doel. Het staat vast dat de ziekmelding werkgeefster heeft bereikt. Van een werkgever mag worden verwacht dat zij, indien zij die ziekmelding in twijfel trekt, daarop actie onderneemt. Dat dit is gebeurd is gesteld noch gebleken. Dit komt voor risico van werkgeefster.

In het kader van de veelomvattende regeling van partijen en anderen (de koop-vaststellingsovereenkomst van april 2015) is de ziekmelding zoals in die overeenkomst staat te lezen door werknemer met terugwerkende kracht ingetrokken (zie 2.11 tussenarrest). Omdat de koop-/vaststellingsovereenkomst vervolgens in juni 2015 werd ontbonden door het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde (zie ook 4.2 tussenarrest), is de oorspronkelijke ziekmelding in stand gebleven. In deze situatie kon werkgeefster er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat werknemer werkelijk niet meer ziek was of niet langer ziekgemeld was. Bij twijfel over de ziekte van werknemer had werkgeefster werknemer moeten oproepen bij de bedrijfsarts. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat werkgeefster tot aan de memorie van antwoord in dit hoger beroep de ziekmelding van werknemer niet heeft betwist. Werkgeefster heeft werknemer niet opgeroepen voor de bedrijfsarts. Werkgeefster heeft aldus voor het eerst in hoger beroep betwist dat werknemer ziek is. Dat is te laat. Het voorgaande betekent dat in dit geval de uitzondering van artikel 7:629a lid 2 BW opgaat; de verhindering van werknemer om arbeid te verrichten is niet (niet tijdig, want voor het eerst in hoger beroep) betwist door werkgeefster.

Bovendien doet ook de tweede uitzondering van artikel 7:629a lid 2 BW zich in dit geval voor. Van werknemer kan in redelijkheid niet gevergd worden de verklaring van het UWV te overleggen nu dit feitelijk een  second opinion   betreft ten aanzien van het al dan niet ziek zijn, terwijl door werkneemster de ziekte niet eerder dan in hoger beroep is betwist en er geen  first opinion  in de vorm van een oproep door de bedrijfsarts is ingewonnen.

Ja. Een werkgever mag pas erop vertrouwen dat een werknemer een functie heeft aanvaard die voor die werknemer een verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden meebrengt, indien op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die nieuwe functie heeft ingestemd (vgl. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570). Klaarblijkelijk is het hof gekomen tot het oordeel dat eiser/werknemer in 2013 de nieuwe functie met het bijbehorende lagere loon heeft aanvaard, op de enkele grond dat eiser de bij die functie behorende werkzaamheden is gaan verrichten. Deze omstandigheid alleen is echter onvoldoende voor ‘welbewuste instemming’ als hiervoor bedoeld. Daarbij is van belang dat een werknemer in de verhouding tot zijn werkgever verplicht is de bedongen arbeid te verrichten, en hij het risico loopt dat het niet verrichten van opgedragen werkzaamheden als werkweigering zal worden aangemerkt.

Hier komt nog bij dat eiser jegens werkgever Bogra uitdrukkelijk heeft verklaard niet in te stemmen met de indeling in de andere functie met het lagere loon.

(zie ook de uitspraken ECLI:NL:HR:2018:2169, ECLI:NL:HR:2018:2172, ECLI:NL:HR:2018:2185, ECLI:NL:HR:2018:2187)