VAKnieuws

Het ongeboren kind is voorlopig onder toezicht gesteld. De bevalling is ingeleid en er zijn complicaties, maar de moeder geeft geen toestemming voor een keizersnede. De GI heeft de kinderrechter verzocht met spoed vervangende toestemming voor een medische behandeling van een minderjarige jonger dan twaalf jaar te verlenen. De kinderrechter overweegt dat de kinderrechter in het algemeen niet op een dergelijk verzoek kan beslissen zonder eerst alle belanghebbenden te horen, maar in uitzonderlijke gevallen waarin de spoedeisendheid vraagt om een onmiddelijke beslissing, kan daarvan worden afgeweken. De kinderrechter verleent de vervangende toestemming voor de keizersnede indien dit medisch noodzakelijk is voor de gezondheid van het ongeboren kind, nu de moeder geen toestemming wil geven voor een keizersnee.

De rechtbank heeft de uitvoerbaarheid bij voorraad gemotiveerd. Het hof kan de uitvoerbaarheid bij voorraad daarom alleen schorsen  als de verzoeker feiten en omstandigheden heeft genoemd die na de uitspraak van de rechtbank zijn gebeurd of aan het licht zijn gekomen, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, of  als blijkt dat de beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust.

De vader heeft in eerste aanleg beloofd dat hij de kinderen in de oude woonplaats naar school zal laten blijven gaan, maar heeft zich niet aan die belofte gehouden. De kinderen gaan al langere tijd niet naar school en de vader is op zoek naar een school in zijn nieuwe woonplaats. Het hof komt daarom toe aan een hernieuwde belangenafweging en beslissen ten aanzien van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking. 

Het hof schorst de uitvoerbaarheid bij voorraad niet. Het hof toetst lichtelijk aan de verhuiscriteria. Hoewel het hof vindt dat de vader heel kwalijk heeft gehandeld door de moeder, de kinderen en het hof voor een voldongen feit te stellen, acht het hof het niet in het belang van de kinderen om de uitvoerbaarheid bij voorraad te schorsen en (zoals door de moeder verzocht) de vader te gelasten met de kinderen terug te verhuizen. De kinderen lijken na een turbulente tijd net wat rust te vinden, zijn onder toezicht gesteld en er wordt hulpverlening voor hen ingezet. Het is op dit moment niet te overzien wat een (mogelijk tijdelijke) terugkeer naar de oude woonplaats met de kinderen zal doen.

Uit de Visserijbeschikking van de Hoge Raad volgt dat bij de finale afwikkeling van een periodiek verrekeningbeding de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de hele waarde van de B.V. voor verdeling in aanmerking komt, en dat bij de vaststelling van de verrekeningsvordering van de ex-echtgenoot er rekening mee moet worden gehouden dat de ondernemer de onderneming moet kunnen blijven voortzetten, ook in het geval van eventuele toekomstige matige tegenslagen. De verrekeningsvordering moet in dat kader voor de ondernemer te financieren zijn.

In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de Visserijbeschikking niet zo moet worden uitgelegd dat bij de vaststelling van de verrekeningsvordering van de ex-echtgenoot enkel voor de financieringsmogelijkheden daarvan moet worden gekeken naar het bedrijfsvermogen, maar dat het privévermogen van de ondernemer ook een rol kan spelen. Of en in hoeverre het privévermogen van de betrokken echtgenoot (ondernemer) moet worden meegenomen, hangt af van de omstandigheden van het geval en hetgeen de redelijkheid en billijkheid in dat verband meebrengen.

Nee. De Hoge Raad oordeelt dat een beslissing waarmee het gezamenlijk gezag van de ouders wordt gewijzigd in eenhoofdig gezag voor een van hen, weliswaar de taakuitoefening van de gecertificeerde instelling kan raken maar dat de procedure daarover niet rechtstreeks betrekking heeft op de rechten of verplichtingen van de gecertificeerde instelling. Dat betekent dat de gecertificeerde instelling in dit soort zaken als informant moet worden aangemerkt.

Op deze procedure is de Brussel II bis Verordening van toepassing. Op basis van de Brussel II bis Verordening dient de Nederlandse rechter de vonnissen van andere lidstaten te erkennen zonder dat daar een procedure met een inhoudelijke toets voor vereist is. Ingevolge artikel 23 van de Brussel II bis Verordening, aanhef en onderdeel c en d, wordt een beslissing betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid (onder meer) niet erkend:

c) indien het stuk waarmee het geding is ingeleid of een gelijkwaardig stuk niet tijdig en op zodanige wijze als met het oog op zijn verdediging noodzakelijk was, aan de persoon tegen wie verstek werd verleend, is medegedeeld of betekend, tenzij vaststaat dat deze persoon ondubbelzinnig met de beslissing instemt;

d) ten verzoeke van een ieder die beweert dat de beslissing in de weg staat aan de uitoefening van zijn ouderlijke verantwoordelijkheid, indien zij is gegeven zonder dat deze persoon in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord.

Deze gronden tot weigering van erkenning moeten strikt worden uitgelegd, omdat het de verwezenlijking van een van de fundamentele doelstellingen van Brussel II bis belemmert.

De moeder heeft haar stelling dat de vader in de procedure over het ouderlijk gezag in Spanje behoorlijk is opgeroepen niet met stukken onderbouwd. Het hof ziet in het vonnis van de Spaanse rechter ook niet terugkomen dat de Spaanse rechter heeft getoetst of de man voldoende is opgeroepen.

De rechtbank heeft op verzoek van de moeder het vaderschap van de man vastgesteld. De man wil dat deze beschikking wordt vernietigd. De man erkent dat hij de verwekker is van het kind, maar hij stelt door de moeder te zijn verkracht. Hij vindt dat zijn vaderschap niet moet worden vastgesteld, op de grond dat dit emotionele schade voor hem (en mogelijk ook voor het kind) kan veroorzaken. Hij beroept zich daarbij op een analoge toepassing van de mogelijkheid om een verzoek van een man tot vervangende toestemming voor de erkenning van een kind af te wijzen, als een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind daarmee in het gedrang komt, bijvoorbeeld in de situatie waarin de man de moeder heeft verkracht. 

Het hof verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 25 maart 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AT0412) waarin de Hoge Raad onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis heeft geoordeeld dat uit artikel 1:207 lid 1 BW volgt dat voor de vaststelling van het vaderschap van een man niet méér vereist is dan dat deze de verwekker is van het kind. Het hof constateert dat de Hoge Raad een belangenafweging heeft gemaakt en het belang van het kind bij het hebben van een vader zwaarder heeft laten wegen dan het belang van de verwekker om verstoken te blijven van enige relatie met het kind dat hij heeft verwekt. Het hof ziet op basis hiervan geen ruimte om zelfstandig een afweging te maken tussen het belang van het kind en het belang van de man.

Het hof bepaalt de hoofdverblijfplaats van de kinderen (in afwijking van het advies van de raad voor de kinderbescherming) bij de moeder in Spanje. Het hof toetst niet aan de in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde verhuiscriteria, maar beoordeelt welke beslissing het meest in het belang van de kinderen is. De reden daarvoor is dat de ouders gezamenlijk met de kinderen naar Spanje zijn verhuisd, waarna de vader vrij snel en voordat partijen zich hadden uitgeschreven uit Nederland, de relatie verbrak. De vader is toen teruggekeerd naar Nederland. Het hof is daarom van oordeel dat deze casus niet moet worden behandeld als een zogenoemde 'verhuiszaak'. 

De Hoge Raad overweegt dat het hoger beroep een herkansingsfunctie heeft, en dat het in hoger beroep niet uitmaakt of partijen in eerste aanleg hun verzoeken hebben gewijzigd in het verzoek om de door hen bereikte overeenstemming vast te leggen. Ook als een partij in eerste aanleg heeft gekregen waar om is verzocht, kan die partij nog belang hebben bij een hoger beroep. In het hoger beroep kan een partij namelijk ook zijn verzoek vermeerderen of veranderen.

De conclusie van de procureur generaal biedt een duidelijke uitleg van de wetgeving omtrent schikkingen en het beëindigen van de procedure. De procureur generaal heeft in haar conclusie vermeld dat in de onderhavige zaak de overeenstemming is vastgelegd in een beschikking in plaats van in een proces-verbaal op grond van artikel 89 Rv, en dat de rechtbank de overeengekomen zorgregeling nog heeft getoetst. Volgens de procureur generaal moet hoger beroep tegen de beschikking daarom mogelijk zijn. De Hoge Raad heeft deze nuancering niet overgenomen.

Ja. De Hoge Raad oordeelt dat de standaard mededeling op de laatste pagina van de beschikking in dit geval niet duidelijk is over de vraag of het een beslissing van de rechtbank betreft. De rechtszekerheid eist dan dat er vanuit moet worden gegaan dat de rechtbank verlof heeft gegeven voor tussentijds hoger beroep.

Het hof bekrachtigt de beslissing van de rechtbank, luidende dat de ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing worden verlengd. Anders dan de rechtbank, overweegt het hof dat het perspectief van de minderjarige nog niet vast ligt. Er zijn veel nieuwe omstandigheden waardoor nog onduidelijk is waar de minderjarige kan opgroeien. Zij is in de afgelopen tijd twee maal van pleeggezin gewisseld en verblijft nu in een perspectiefbiedend pleeggezin. Maar zij is daar nog niet gehecht. Daarnaast ligt er een duidelijk advies van het NIFP voor behandeling van de minderjarige en de moeder, en staat de moeder er achter dat de minderjarige nu nog niet naar huis kan omdat de minderjarige en de moeder beiden eerst behandeling nodig hebben. Deze nieuwe feiten maken dat het perspectief nog niet vast staat en opnieuw beoordeeld moet worden.

Het hof oordeelt van wel. Hoewel de man het kind niet heeft erkend, heeft de man zijn vaderschap niet eerder betwist dan nadat partijen uit elkaar gingen en in procedures verwikkeld raakten. Daarnaast heeft de man de betwisting van zijn vaderschap onvoldoende onderbouwd. Het hof berekent daarom welke kinderalimentatie de man aan de vrouw moet betalen.

Het hof neemt als uitgangspunt dat de rechtbank de uitvoerbaarheid bij voorraad niet heeft gemotiveerd. Het hof kan de werking van de bestreden beschikking in hoger beroep alsnog schorsen als het belang van degene die schorsing verzoekt bij het in stand houden van de huidige situatie totdat in hoger beroep is beslist zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de bestreden beschikking alvast ten uitvoer te kunnen leggen. Een andere reden voor schorsing kan zijn dat blijkt dat de rechtbank een duidelijke fout of vergissing heeft gemaakt. Het hof toetst niet of het hoger beroep kans van slagen heeft. 

In deze casus wijst het hof het verzoek om de uitvoerbaarheid te schorsen af, omdat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat zijn belang zwaarder weegt dan dat van de vrouw. En er is niet gebleken van een duidelijke fout of vergissing van de rechtbank.