VAKnieuws

In deze procedure vorderen [de wederpartijen] onder meer een verklaring voor recht dat [de gevolmachtigde schoonzoon] aan de akte van 27 februari 2004 en de akte van cessie geen rechten kan ontlenen, met een gebod de executie te staken en gelegde beslagen op te heffen, alsmede veroordeling van [de gevolmachtigde schoonzoon] tot schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vorderingen van [de wederpartijen] deels toegewezen; zij heeft de proceskosten gecompenseerd op de grond dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.1

Het hof heeft de vorderingen van [de wederpartijen] alsnog geheel afgewezen, met compensatie van de proceskosten.2 Ten aanzien van de proceskosten overwoog het hof in rov. 9:

“9. Het hof ziet geen aanleiding af te wijken van het uitgangspunt in familierechtelijke zaken dat elke partij de eigen kosten draagt en zal aldus beslissen.

Om die reden laat het hof ook de compensatie van de kosten in eerste aanleg (uitgesproken omdat partijen daarin over en weer in het ongelijk waren gesteld) in stand.”

(...)

Het onderhavige geding is een handelszaak waarbij uit de gedingstukken op geen enkele wijze blijkt dat partijen tot elkaar staan of hebben gestaan in een (familie)relatie als bedoeld in art. 237 lid 1 Rv. Het oordeel van het hof, dat erop neerkomt dat de kosten van beide instanties worden gecompenseerd op de grond dat sprake is van een familierechtelijke zaak, is dus onbegrijpelijk. 

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu [de wederpartijen] in hoger beroep geheel in het ongelijk zijn gesteld waarbij het hof hun in eerste aanleg toegewezen vorderingen alsnog geheel heeft afgewezen (zie hiervoor in 2.3), zal de Hoge Raad hen in de kosten van beide instanties veroordelen.

Ja. De vrouw stelt dat de uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:1513) in onderhavige procedure toepassing mist omdat ten tijde van haar vertrek met de minderjarige – anders dan in de situatie bij de Hoge Raad – geen omgangsregeling was vastgesteld en geen gezagsvoorziening aanhangig was. De rechtbank gaat hieraan voorbij omdat partijen tot aan het vertrek een affectieve relatie hadden waarbij zij in gezinsverband samenleefden en de man feitelijk meebesliste over de minderjarige. Er was voor de man ten tijde van de relatie geen reden om een dergelijke procedure aanhangig te maken. 

De mogelijkheid die de Hoge Raad de rechter biedt om de met het gezag belaste ouder te verbieden te verhuizen met het kind, dan wel te bevelen terug te verhuizen, is naar het oordeel van de rechtbank een instrument om te bewerkstelligen dat het kind contact kan hebben en houden met beide ouders. Andere instrumenten daartoe zijn onder meer het wijzigen van de hoofdverblijfplaats of het belasten van de andere ouder met het eenhoofdig gezag. 

Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de vrouw de beslissing om met de minderjarige naar Frans-Guyana te verhuizen in beginsel kon nemen zonder dat daarvoor toestemming van de man nodig was, omdat zij op dat moment met het eenhoofdig gezag over de minderjarige was belast. De criteria die in de jurisprudentie zijn gevormd om verzoeken tot vervangende toestemming voor een verhuizing te beoordelen, waaronder de vraag of de verhuizing noodzakelijk is, of deze is doordacht en zorgvuldig voorbereid en welke compensatie is geboden aan de andere ouder, acht de rechtbank dan ook niet onverkort van toepassing in het onderhavige geval. De rechtbank moet beoordelen of de vrouw voldoet aan haar uit artikel 1:247 lid 3 BW in verbinding met artikel 8 EVRM voortvloeiende verplichting om omgang tussen de man en de minderjarige te bevorderen en zo nee, of het bevel om met de minderjarige terug te verhuizen dan een gepaste maatregel is om dit alsnog te bereiken. Dat in hoger beroep de vervangende toestemming voor erkenning (en derhalve het juridisch vaderschap) ter discussie staat, doet niet ter zake, omdat tussen de man en de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van artikel 1:377a lid 1 BW oftewel ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM bestaat aangezien zij tot aan het vertrek van de vrouw met de minderjarige in gezinsverband hebben samengeleefd. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat de man de biologische vader is van de minderjarige. 

(...)

De rechtbank realiseert zich dat wat de rechtbank ook beslist, de beslissing de nodige impact op de minderjarige zal hebben. Gelet op het voorgaande kan er naar het oordeel van de rechtbank echter geen minder ingrijpend middel worden aangewend om de omgang tussen de man en de minderjarige te bevorderen dan een gebod tot terugverhuizen naar Nederland. De rechtbank acht terugverhuizing naar de vertrouwde omgeving en herstel van het contact met de man van groot belang voor de verdere ontwikkeling van de minderjarige. Het aanvullende verzoek zal daarom worden toegewezen als hierna te vermelden, waarbij de verhuizing uiterlijk 15 juli 2023 moet worden geëffectueerd.

Art. 4:209 BW bepaalt onder meer dat indien de geringe waarde der baten van een nalatenschap daartoe aanleiding geeft, de kantonrechter op verzoek van de vereffenaar of een belanghebbende de opheffing van de vereffening kan bevelen. Op een verzoek tot opheffing wordt de verzoeker gehoord of behoorlijk opgeroepen, alsmede voor zover zij bestaan en bekend zijn, de erfgenamen, de vereffenaar en de boedelnotaris. Indien een rechter-commissaris is benoemd, komt de in de eerste zin bedoelde bevoegdheid, op voordracht van de rechter-commissaris, aan de rechtbank toe.

De rechter-commissaris heeft de voordracht tot opheffing van de vereffening onderbouwd door verwijzing naar de brief van de vereffenaar van 11 juni 2020 en diens aanvullende email van 20 juli 2020. Bij de genoemde brief behoren vier bijlagen. De rechter-commissaris heeft deze bijlagen niet in het geding gebracht (zie rov. 2.13 van de bestreden beschikking). Nu het geding aanvangt met de voordracht van de rechter-commissaris tot opheffing van de vereffening, is hetzij onjuist, hetzij onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 4.4.5 dat ervoor is gekozen de bijlagen in het geding te brengen. Het onderdeel slaagt dus.

Volgens onderdeel 4 van het middel heeft het hof miskend dat het aan de man was om zijn stelling te onderbouwen en te bewijzen dat de vrouw tussen 21 en 31 augustus 2012 van gedachte is veranderd ten aanzien van de grondslag van de betaling van € 435.000,--. Het onderdeel slaagt. Vanuit het uitgangspunt dat de vrouw het bedrag van € 435.000,-- aanvankelijk aan de man heeft geleend, welke mogelijkheid het hof in het midden heeft gelaten, levert het betoog van de man dat de lening later is gewijzigd in een investering een bevrijdend verweer op, ten aanzien waarvan de man de stelplicht en de bewijslast draagt. Het hof heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de vordering tot terugbetaling van het bedrag alleen toewijsbaar is indien de vrouw niet alleen bewijst dat zij het bedrag van € 435.000,-- aan de man heeft geleend, maar ook dat zij haar aandeel in de woning om niet heeft verkregen.

De psychiater dient het in de Wvggz voor de diverse vormen van verplichte zorg voorgeschreven medische onderzoek in beginsel aldus te verrichten dat hij de betrokkene in een direct contact, dat wil zeggen: in diens fysieke aanwezigheid, spreekt en observeert. Dit is slechts anders indien dat redelijkerwijs niet mogelijk is. Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om een weigering van de betrokkene om aan een onderzoek mee te werken, maar ook andere omstandigheden kunnen meebrengen dat onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene niet of slechts beperkt mogelijk is. In die gevallen zal, met het oog op de beoogde maatregel, steeds op de best mogelijke manier moeten worden getracht inzicht te verkrijgen in de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene en de noodzaak tot het treffen van de beoogde maatregel.

Uit de toelichting van de psychiater in de medische verklaring blijkt niet van omstandigheden die kunnen meebrengen dat een onderzoek in fysieke aanwezigheid van betrokkene redelijkerwijs niet mogelijk was. De daarin vermelde omstandigheden (zoals personele schaarste, vermindering van reisbewegingen, positieve ervaringen die zijn opgedaan met beeldbellen) zijn van algemene aard en brengen niet mee dat in dit concrete geval een onderzoek in fysieke aanwezigheid van betrokkene redelijkerwijs niet mogelijk was, zoals bedoeld in de hiervoor in 3.2 vermelde rechtspraak (niet opgenomen, red.). Het stond de rechtbank niet vrij om desondanks de verzochte zorgmachtiging te verlenen.
De omstandigheid dat betrokkene volgens de medische verklaring is ingegaan op het voorstel om het onderzoek te doen via beeldbellen doet niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen.

(zie ook Hoge Raad 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:666)

In zaken die met gesloten deuren zijn behandeld, wordt uitsluitend een geanonimiseerd afschrift of uittreksel van de uitspraak verstrekt (art. 29 lid 4 Rv). Onder vonnissen, arresten en beschikkingen zijn begrepen stukken die bij de uitspraak zijn gevoegd, maar van andere tot een procesdossier behorende stukken wordt geen afschrift of uittreksel aan derden verstrekt (art. 29 lid 3 Rv).

De psychiater dient het in de Wvggz voor de diverse vormen van verplichte zorg voorgeschreven medische onderzoek in beginsel aldus te verrichten dat hij de betrokkene in een direct contact, dat wil zeggen: in diens fysieke aanwezigheid, spreekt en observeert. Dit is slechts anders indien dat redelijkerwijs niet mogelijk is. Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om een weigering van de betrokkene om aan een onderzoek mee te werken, maar ook andere omstandigheden kunnen meebrengen dat onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene niet of slechts beperkt mogelijk is. In die gevallen zal, met het oog op de beoogde maatregel, steeds op de best mogelijke manier moeten worden getracht inzicht te verkrijgen in de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene en de noodzaak tot het treffen van de beoogde maatregel.

In de medische verklaring heeft de psychiater niet toegelicht waarom betrokkene niet in diens fysieke aanwezigheid maar via beeldbellen is onderzocht. Ter zitting heeft een arts verklaard (zie hiervoor in 2.4) dat beoordelingen door de psychiater in het kader van de Wvggz heel vaak worden verricht door middel van beeldbellen en dat dit een logistieke achtergrond heeft: op zondagen is in de regio Noord-Holland-Noord één psychiater verantwoordelijk voor de hele noordkant en gelet op de reisafstanden lukt het vaak niet om in crisissituaties een fysiek medisch onderzoek te verrichten. 

De verklaring van de arts ter zitting houdt in dat de keuze van de psychiater om betrokkene via beeldbellen te onderzoeken berust op de algemene omstandigheid dat op zondagen slechts één psychiater in de regio Noord-Holland-Noord beschikbaar is. Uit hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen volgt echter dat een onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene uitgangspunt dient te zijn en dat van dit uitgangspunt slechts kan worden afgeweken indien een onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene in de omstandigheden van het concrete geval redelijkerwijs niet mogelijk is. De omstandigheid dat ten aanzien van de betrokkene sprake is van een crisissituatie die – in de eerste plaats in het belang van de betrokkene zelf – zo spoedig mogelijk moet worden beëindigd, kan hierbij een rol spelen, maar is op zichzelf niet voldoende. 

Uitgaand van de verklaring van de arts ter zitting vond het onderzoek plaats op een moment waarop in de regio slechts één psychiater beschikbaar was. De verklaring houdt echter niet in dat het op dat moment voor deze psychiater redelijkerwijs niet mogelijk was betrokkene in diens fysieke aanwezigheid te onderzoeken. De klacht is derhalve gegrond. 

Uit de stukken blijkt dat bij beschikking van 6 april 2017 ten aanzien van betrokkene een voorlopige machtiging als bedoeld in art. 2 Wet Bopz (oud) is verleend voor de periode van 6 april 2017 tot 6 oktober 2017. De officier van justitie heeft vóór het verstrijken van de geldigheidsduur van die voorlopige machtiging, te weten op 15 september 2017, verzocht om een voorwaardelijke machtiging als bedoeld in art. 14a Wet Bopz (oud), welke voorwaardelijke machtiging bij beschikking van 18 oktober 2017 is verleend. Een dergelijke voorwaardelijke machtiging strekte niet tot voortzetting van het (onvrijwillig) verblijf van de betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis. Bij die stand van zaken kon de op 6 april 2017 verleende voorlopige machtiging na het verstrijken van haar geldigheidsduur niet meer de grondslag vormen – langs de weg van zogeheten ‘nawerking’ – voor de verlening van gedwongen zorg, zo volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad over de Wet Bopz (oud).3

Het vorenstaande betekent dat in de periode die was gelegen tussen 6 oktober 2017 (de dag waarop de geldigheidsduur van de voorlopige machtiging verstreek) en 18 oktober 2017 (de dag waarop de voorwaardelijke machtiging werd verleend) geen wettelijke grondslag bestond voor het verlenen van gedwongen zorg aan betrokkene als bedoeld in art. 6:5, aanhef en onder c, Wvggz. De klacht slaagt dan ook.

Een (beweerde) biologische vader die omgang met zijn kind wenst, kan een beroep doen op art. 8 EVRM ter bescherming van zijn privéleven ( private life ) en ter bescherming van zijn (beoogde) familieleven (( intended) family life ), en kan, indien sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking ( family life ) met het kind, aanspraak maken op een omgangsregeling met het kind (art. 1:377a lid 2 BW), tenzij zwaarwegende belangen van het kind zich tegen omgang verzetten (art. 1:377a lid 3 BW). Een kind heeft recht op omgang met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat (art. 1:377a lid 1 BW). Het recht van een kind en dat van zijn juridische ouders op een ongestoord gezinsleven ( family life ) worden eveneens beschermd door art. 8 EVRM. Voorts is ook het recht van een kind op informatie over de eigen (biologische) afstamming een fundamenteel recht, dat wordt beschermd door – onder meer – art. 8 EVRM, als onderdeel van het recht op bescherming van het privéleven. Bij de beoordeling van een verzoek van de beweerde biologische vader tot medewerking aan een DNA-onderzoek ter verkrijging van zekerheid over de vraag of hij de biologische vader is van het kind, alsmede bij de beoordeling van zijn verzoek om omgang met het kind, dient de rechter de verschillende, door deze fundamentele rechten beschermde belangen in het licht van de omstandigheden van het concrete geval tegen elkaar af te wegen. Daarbij dient de rechter volgens vaste rechtspraak van het EHRM het belang van het kind voorop te stellen.

Nee. Het cassatieberoep zal dan ook bij gebrek aan belang worden verworpen.

Om meer duidelijkheid te geven over schadevergoeding wegens overschrijding van de termijn van art. 5:16 lid 1 Wvggz zal de Hoge Raad hierna in 3.4-3.7 naar aanleiding van een aantal klachten van het middel ten overvloede enige overwegingen geven. De Hoge Raad neemt daarbij tot uitgangspunt dat de termijn van art. 5:16 lid 1 Wvggz niet op de voet van art. 5:5 lid 5 Wvggz gedurende twee weken is geschorst.

Indien door de rechter of de officier van justitie een uit de Wvggz voortvloeiende beslistermijn is overschreden en de betrokkene verzoekt om schadevergoeding voor nadeel dat hij als gevolg daarvan heeft ondervonden, is uitgangspunt, behoudens bijzondere omstandigheden, dat de betrokkene nadeel heeft ondervonden in de vorm van spanning en frustratie over het uitblijven van een beslissing binnen de beslistermijn. De betrokkene heeft in een zodanig geval op grond van art. 10:12 lid 3 Wvggz recht op schadevergoeding. De rechter dient de omvang van deze schadevergoeding naar billijkheid vast te stellen en is daarbij niet gebonden aan de grenzen voor de toekenning van vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade, vervat in art. 6:106 BW. 

Indien slechts sprake is van een geringe overschrijding van de beslistermijn en de rechter van oordeel is dat in de vaststelling dat de beslistermijn is overschreden afdoende genoegdoening is gelegen voor het nadeel dat de betrokkene door de termijnoverschrijding heeft ondervonden, kan de rechter met deze vaststelling volstaan.

Geen aanspraak op schadevergoeding bestaat indien en voor zover de termijnoverschrijding aan de betrokkene is te wijten. De omstandigheid dat de betrokkene enige tijd vrijwillig zorg heeft geaccepteerd, vormt geen grond om te oordelen dat de termijnoverschrijding aan de betrokkene is te wijten.

Op praktische gronden en met het oog op een voortvarende afhandeling van verzoeken om schadevergoeding verdient het aanbeveling daarvoor als uitgangspunt forfaitaire bedragen te hanteren, waarvan op grond van bijzondere omstandigheden van het geval kan worden afgeweken.

Gelet op het voorlopige karakter van het kort geding, kan de kortgedingrechter slechts een voorlopig oordeel geven over de rechtsverhouding tussen partijen, en daarover niet een definitieve uitspraak doen. Dit betekent dat in een uitspraak in kort geding geen plaats is voor een verklaring voor recht. De rechter in hoger beroep moet deze regel, die verband houdt met de taak van de rechter in kort geding en van processuele openbare orde is, binnen de omvang van het hoger beroep zo nodig ambtshalve toepassen.

Tegen deze achtergrond heeft de rechtspraak van de Hoge Raad over een op de voet van art. 134 lid 1 (oud) Rv gedaan verzoek om pleidooi, zijn betekenis behouden voor de vraag of de rechter een op de voet van art. 87 lid 8 Rv gedaan verzoek om een mondelinge behandeling mag afwijzen. Die rechtspraak komt erop neer dat een dergelijk verzoek slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden mag worden afgewezen. Voor dat laatste is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij klemmende redenen worden aangevoerd tegen toewijzing van het verzoek of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van deze beide gevallen zal de rechter de redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren.