VAKnieuws

Het hof oordeelt dat er geen grond is om de omgang tussen de vader en het kind te ontzeggen. Er zijn geen contra-indicaties. De moeder werkt niet mee aan het opbouwen van de omgang tussen de vader en het kind. Er is sprake van een jarenlang patroon waarbij de moeder bwust geen medewerking verleent. Uit de medische stukken van de moeder is niet gebleken dat de moeder het psychisch niet aan zou kunnen. Het hof verwacht niet dat de moeder de omgangsregeling zal nakomen zonder dwangmiddel. Eerdere dwangsommen hebben niet geholpen. De moeder is een keer de omgangsregeling nagekomen, en dat was toen er een lijfsdwang aan verbonden was. Het hof oordeelt dat in dit geval lijfsdwang een passende dwangmaatregel is, die voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het hof gaat daarbij uit van een rol van de gecertificeerde instelling, die volgens het hof er voor kan zorgen dat een eventuele lijfsdwang op zodanige wijze kan worden georganiseerd dat de minderjarige er zo min mogelijk negatieve gevolgen van ondervindt.

Uit de wet volgt dat de rechtbank op verzoek van (onder meer) de Raad een voogd benoemt wanneer de ouder die het gezag uitoefent al dan niet tijdelijk in de onmogelijkheid verkeert het gezag uit te oefenen; of het bestaan of de verblijfplaats van de ouders of één van hen die het gezag uitoefenen, onbekend is.  Gedurende de periode waarin één van voornoemde omstandigheden zich voordoet is het gezag van de ouder (tijdelijk) geschorst.

In deze casus verblijft een deel van de minderjarige kinderen van de met het eenhoofdig gezag belaste moeder al ruim anderhalf jaar bij familie in Gaza zonder toestemming van de moeder. De moeder en de vader (zonder gezag) zijn familie van elkaar. Door angst voor de vader en de familie is de moeder niet in staat om de nodige gezagsbeslissingen te nemen. De rechtbank wijst daarom de door de raad verzochte voogdij over de in Nederland verblijvende kinderen toe. De rechtbank wijst het verzoek van de raad om ook de voogdij uit te spreken over de in Gaza verblijvende kinderen af. De kinderen hebben ook al onder toezicht gestaan en dat bleek onuitvoerbaar. Daarnaast is het ministerie van buitenlandse zaken nog altijd aan het proberen de kinderen te repatriëren. Zolang de kinderen in Gaza verblijven treft de maatregel van een voogdij geen doel. 

Het ouderlijk gezag van de moeder is hersteld op grond van artikel 1:277 BW. De minderjarige verblijft in een gesloten jeugdinstelling. De rechtbank spreekt tegelijkertijd met het herstel van het ouderlijk gezag ook een ondertoezichtstelling uit. Er was voorheen al een machtiging gesloten jeugdzorg verleend aan de voogdijinstelling, die nu als gecertificeerde instelling belast is met de uitvoering van de ondertoezichtstelling. De rechtbank is van oordeel dat er geen nieuwe machtiging gesloten jeugdhulp nodig is.

In de periode voordat de ondertoezichtstelling door de rechtbank werd uitgesproken, is er in het vrijwillig kader geprobeerd om het contact tussen de vader en het kind tot stand te brengen. De moeder grieft dat er geen grond is voor een ondertoezichtstelling omdat er sprake lijkt te zijn van een 'omgangsondertoezichtstelling'. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:295) en overweegt dat alleen het tot stand brengen van omgang onvoldoende grond is om een ondertoezichtstelling uit te spreken maar dat niet is uitgesloten dat oplegging van een ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn indien het ontbreken van omgang zodanige belastende conflicten of problemen voor het kind opleveren dat deze op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden een ernstige bedreiging opleveren voor zijn zedelijke of geestelijke belangen en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of voorzienbaar zullen falen. 

Het kind van partijen wil geen contact met de vader. De rechtbank heeft de door de vader verzochte nakoming danwel vaststelling van een zorgregeling en het verzoek van de moeder om de vader het recht op omgang te ontzeggen, afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat er sprake is van parental alienation. 

Uit het raadsrapport komt in hoger beroep duidelijk naar voren dat het kind geen draagvlak heeft voor contact met de vader. De vader trekt in hoger beroep zijn verzoek over de zorgregeling daarom in. De moeder handhaaft haar verzoek om de vader het recht op omgang te ontzeggen. Daarnaast verzoekt zij in hoger beroep om vast te stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat er sprake is van parental alienation (ouderverstoting). 

Het hof oordeelt dat er geen aanleiding bestaat voor ontzegging van het recht op omgang, omdat de vader de wensen en het tempo van het kind tot nu toe heeft gerespecteerd en ook in hoger beroep aangeeft dat hij de wensen van het kind zal blijven respecteren en geen acties zal ondernemen om in contact te komen. Verder oordeelt het hof dat de overweging van de rechtbank dat er sprake is van parental alienation geen vaststelling van enig rechtsfeit betreft en daarmee dus ook geen rechtsgevolg heeft. Hetzelfde geldt voor de overweging van de rechtbank dat het rapport van het Expertteam Ouderverstoting/Complexe omgangsproblematiek als richtinggevend wordt beschouwd. Nu de overwegingen geen rechtsgevolg hebben, heeft de moeder geen rechtens te respecteren belang bij haar grieven, zodat deze falen.

In eerste aanleg heeft de rechtbank bij beschikking van 11 oktober 2023 het verzoek van de gecertificeerde instelling tot verlenging van de ondertoezichtstelling afgewezen. De ondertoezichtstelling liep daardoor van rechtswege af op 14 oktober 2023, het einde van de eerder verleende ondertoezichtstelling. De vader is in hoger beroep gekomen tegen deze afwijzing, maar hij heeft zijn hoger beroep ingesteld na 14 oktober 2023, dus na het van rechtswege eindigen van de ondertoezichtstelling. Volgens vaste jurisprudentie kan een ondertoezichtstelling niet meer verlengd worden als de ondertoezichtstelling op dat moment al van rechtswege is geëindigd. De vader is daarom niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep.

De man is in hoger beroep gekomen tegen de echtscheidingsbeschikking. Hij richt zijn grieven tegen de beslissingen over de partneralimentatie en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. In zijn petitum verzoekt hij de beschikking van de rechtbank op deze punten te vernietigen en opnieuw te beslissen over deze onderwerpen. De vrouw vindt dat de man niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep omdat de man geen duidelijk verzoek heeft gedaan. 

Het hof overweegt dat het beroepschrift op grond van de artikelen 359 juncto 278 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan bepaalde eisen moet voldoen. Het beroepschrift moet een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust omvatten. Het hof is van oordeel dat ondanks het onduidelijke petitum van de man, uit de grieven en de onderbouwing daarvan voldoende duidelijk blijkt wat de man met het hoger beroep wil bereiken. Het hof oordeelt dat de man wel ontvankelijk is in zijn hoger beroep. 

Zowel de verzoeken in het prinicipaal hoger beroep als de verzoeken in het incidenteel hoger beroep worden vervolgens afgewezen, voornamelijk omdat er onvoldoende is gesteld en onderbouwd.

In deze casus heeft de erflaatster haar woning verkocht aan een van haar erfgenamen (hierna: appellant 1). Appellant 1 heeft de koopprijs voldaan als volgt: een deel van de koopprijs is weggestreept tegen het gebruiksrecht van de erflaatster zolang zij nog zou leven, een deel van de koopprijs is weggestreept tegen de vordering van appellant 1 op erflaatster met betrekking tot de nalatenschap van de al eerder overleden echtgenoot van erflaatster, een deel van de koopprijs heeft erflaatster aan appellant 1 geschonken en een deel van de koopprijs heeft appellant 1 van erflaatster geleend, en erflaatster heeft dit bedrag later kwijtgescholden. Erflaatster heeft ook een schenking gedaan aan appellant 2. Uit de nalatenschap moeten meerdere schulden worden voldaan, en na voldoening daarvan blijft er onvoldoende over om de legitime porties van geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2 in de nalatenschap van erflaatster te voldoen. 

Het hof overweegt dat de wettelijke bepalingen met betrekking tot legtieme vormen een feitelijke beperking van de testeervrijheid van erflaatster inhouden. De legitieme portie is een wettelijk vastgesteld recht van geïntimeerden. Nu vaststaat dat de nalatenschap van erflaatster (zonder giften) negatief is, verklaart het hof voor recht dat de genoemde giften moeten worden betrokken bij de berekening van de legitieme rechten van geïntimeerden en dat deze giften in aanmerking komen voor inkorting door geïntimeerden op de voet van de artikel 4:89 en 4:90 BW ter voldoening van hun legitieme porties.

Het beroepschrift is via Zivver (veilig mailen) ingediend een dag voor het verstrijken van de beroepstermijn. Zowel het hof als de advocaat van de wederpartij konden het bestand niet openen. De advocaat van de wederpartij heeft dit nog voor het verstrijken van de beroepstermijn aan de advocaat van appellant laten weten. Het beroepschrift is tevens per post bij het hof ingediend, twee dagen na het verstrijken van de beroepstermijn. Het hoger beroep is niet-ontvankelijk omdat niet tijdig hoger beroep is ingesteld. In cassatie ligt de vraag voor of het hof terecht heeft geoordeeld dat niet sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding. De Hoge Raad verwijst naar artikel 8 van het Besluit elektronisch procederen en artikel 4.3.8 (Bijlage III) Procesreglement waarin staat: “ Als op de laatste dag van een geldende termijn voor indiening van een processtuk of bericht een niet aan de indiener toerekenbare verstoring plaatsvindt van de toegang tot Veilig Mailen, is een daardoor veroorzaakte overschrijding van de termijn verschoonbaar als het processtuk of bericht uiterlijk wordt ingediend op de eerstvolgende dag na de dag waarop de indiener ermee bekend had kunnen zijn dat de verstoring is verholpen .”

De Hoge Raad oordeelt dat niet is gesteld of gebleken dat er een storing was bij Zivver, nu zowel het hof als de advocaat van de wederpartij de e-mail en het bestand wel hebben ontvangen, maar het bestand niet konden openen. Een beroep op artikel 4.3.8 Procesreglement is dus niet mogelijk. Ook is volgens de Hoge Raad niet sprake van een apparaatsfout. Van een in de rechtspraak aanvaarde apparaatsfout is geen sprake indien de medewerkers van de griffie van een gerecht de advocaat die ervoor kiest een processtuk in te dienen via Veilig Mailen, niet erop attenderen dat een bestand niet te openen is.

Zie ook de tussenbeschikking. De moeder heeft in deze casus al eerder om vervangende toestemming gevraagd om met de minderjarige naar een andere woonplaats te verhuizen. Dat verzoek is destijds afgewezen omdat de vader speciaal naar de woonplaats van partijen is verhuisd zodat partijen co-ouderschap kunnen uitoefenen. Die beslissing is in die procedure ook door het hof bekrachtigd. De moeder verzoekt in deze procedure wederom vervangende toestemming te verlenen om met de minderjarige te verhuizen naar de woonplaats van haar partner, op 20 minuten rijden van de vader. Het hof wijst het verzoek om vervangende toestemming om met de minderjarige te verhuizen in deze procedure om dezelfde reden af en verwijst naar de eerdere procedure tussen partijen. Daarnaast wijzigt het hof de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de zorgregeling. Daarbij overweegt het hof dat het wijzigen van de hoofdverblijfplaats, anders dan de moeder stelt, niet enkel een administratieve aangelegenheid is. De hoofdverblijfplaats van de minderjarige wordt ook gewijzigd omdat dit in het belang van de minderjarige is, nu het leven van de minderjarige zich centreert in de woonplaats van de vader, het grootste deel van zijn sociale omgeving zich hier bevindt, hij hier naar school gaat en deelneemt aan buitenschoolse activiteiten. Het hof verwijst naar het advies van de Raad, die ook heeft laten meewegen dat de moeder de wens heeft om te verhuizen.

De vrouw grieft tegen de berekening van de draagkracht van de man op basis van zijn gemiddelde winst uit onderneming over de afgelopen drie jaren. Zij stelt dat de draagkracht van de man moet worden berekend aan de hand van zijn winst uit onderneming over het laatste jaar voor de ingangsdatum van de gewijzigde kinderalimentatie, omdat de draagkracht van de man in een eerdere procedure tussen partijen ook op die wijze is berekend. Dat oordeel uit die eerdere procedure heeft volgens de vrouw gezag van gewijsde tussen partijen. Het hof verwijst naar de  uitspraak van de Hoge Raad van 20 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:2109) en de daarbij behorende conclusie van de AG (ECLI:NL:PHR:2013:1095), en overweegt dat uit die uitspraak (en ook uit latere jurisprudentie) volgt dat a an beslissingen die zien op alimentatiekwesties zoals deze slechts beperkt gezag van gewijsde toe komt. Daarnaast is er een wijziging van omstandigheden, wat een nieuwe berekening van de kinderalimentatie rechtvaardigt en dus ook een nieuwe beoordeling van de wijze waarop de draagkracht moet worden berekend.  

Bij de vaststelling van de partneralimentatie komen in deze casus meerdere discussies aan de orde.

Het hof houdt bij de vaststelling van de aanvullende behoefte van de vrouw naast haar Wajong-uitkering ook rekening met een verdiencapaciteit op basis van 24 uur per week werken, omdat de vrouw tijdens het huwelijk 24 uur per week werkte in het bedrijf van de man. Daarnaast houdt het hof rekening met een rendement van 4% over het vermogen van de vrouw van € 550.000,- welk vermogen zij heeft verkregen uit overbedeling bij de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap. 

Bij de vaststelling van de draagkracht van de man, stelt de vrouw dat een jaarlijkse dividenduitkering van € 60.000,- moet worden opgeteld bij het inkomen van de man. De man verweert zich. Bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap is de onderneming gewaardeerd volgens de DCF-methode. Daarbij is al rekening gehouden met toekomstige winstuitkeringen. Het is volgens de man dubbelop om dan ook bij de draagkracht voor de partneralimentatie rekening te houden met de dividenduitkeringen. Het hof gaat niet in op dit verweer van de man, en overweegt dat met de dividenduitkeringen sowieso geen rekening gehouden kan worden nu de dividenduitkeringen in ieder geval in de komende jaren nodig zijn om de tijdens het huwelijk opgebouwde rekeningcourantschuld af te betalen. 

Tevens staan de woonlasten van de man ter discussie. De vrouw stelt dat de man duurzaam aanmerkelijk lagere woonlasten heeft dan het woonbudget, omdat hij samen woont. Zij vindt dat moet worden gerekend met de helft van het woonbudget. Het hof rekent toch met het woonbudget, omdat er een groot inkomensverschil bestaat tussen de man en zijn partner (90/10). Het hof vindt het onder die omstandigheden niet redelijk om de helft van de woonlasten aan zijn partner toe te rekenen. 

Tot slot staat ter discussie of de man zijn bijdrage aan zijn meerderjarige zoon in mindering mag brengen op zijn draagkracht. Het hof overweegt dat een vrijwillige onderhoudsbijdrage aan een meerderjarig kind ouder dan 21 jaar niet voor gaat op de partneralimentatie. Met die bijdrage wordt dus geen rekening gehouden.